En France, la notion de commerçant en droit français comprend aussi bien les personnes morales que les personnes physiques. Néanmoins ces catégories n’étant pas les mêmes, des précisions sont nécessaires.

Les commerçants personnes physiques

La notion est régie par l’article L.121-1 du Code de commerce. Il faut à la fois que la personne exerce des actes de commerce mais aussi que l’exercice de ces actes soit sa profession habituelle. Ce sont les actes de commerces par nature car les autres sont en principe des actes civils sauf lorsque celui qui les effectue à la qualité de commerçant. Il faut que de ce soit des actes répétés et, en outre, que ce soit une activité régulière. Celui qui l’exerce de manière continue et régulière doit rechercher un profit régulier qui lui permet de satisfaire son existence. Le commerçant exerce donc une profession commerciale dans un but lucratif.

La jurisprudence indique que pour avoir la qualité de commerçant, il faut agir en son nom et pour son compte. Il faut être indépendant, et l’activité que l’on adopte doit comporter une prise de risque. Cela exclut tous les salariés puisqu’ils ne sont pas indépendants: le contrat de travail indique le lien de subordination qui existe entre le salarié et l’employeur.
Les sociétés de personne de forme commerciale, étant donné que les associés prennent des risques financiers conséquents, ils sont indéfiniment et solidairement responsables sur leur patrimoine propre.

A contrario, les associés de société de capitaux ne sont pas des commerçants.
3 éléments qui définissent le commerçant:

  • exercice d’acte de comm
  • profession habituelle
  • indépendance et prise du risque

Le régime de la preuve en droit commercial

Pour prouver la qualité de commerçant de quelqu’un, il faut regarder si quelqu’un est inscrit ou pas au registre du commerce et des sociétés (RCS). Il y a une présomption légale que la personne physique est commerçante.

C’est une présomption simple. C’est à la pers qui est inscrite sur le RCS qui veut prouver qu’elle est non commerçante qu’elle n’est pas commerçante. En principe, elle peut être combattue (L.121-7 C.comm). Elle est irréfragable lorsqu’un commerçant à céder son fonds de comm sans se faire radier au RCS, il ne pourra pas prouver qu’il est non commerçant.
C’est un élément de preuve: bcp de commerçants ne sont pas inscrits au RCS = « commerçants de fait ». La preuve se fait par tous moyens, les juges du fond on une appréciation souveraine. Cette question est soumise au contrôle de la Cour de cassation.
Le commerçant de fait à un régime plus sévère car il n’est pas inscrit sur le RCS donc il ne bénéficie pas des avantages de l’activité comm mais pour autant il supporte les charges et obligations du commerçants.

L’auto entrepreneur n’est pas inscrit au RCS. C’est apparu avec la loi de modernisation de
l’économie de 2008. L’auto entrepreneur est un créateur d’entreprise dont l’activité ne dépasse pas un certain seuil avec un cadre juridique, fiscal, social simplifié (art L.123-1-1 du C.comm). C’est une dispense légale d’immatriculation: c’est donc un « commerçant de droit ». Ce sont les juges du fond qui seront souverains, et la C.cass va ctrl.

Le statut du conjoint d’un commerçant

Le conjoint d’un comm a le choix entre 3 statuts:

  • conjoint collaborateur
  • conjoint salarié
  • conjoint associé

Depuis  la loi de modernisation d’août 2008, ces 3 statuts ont été entendus au PACS.

Le statut du conjoint collaborateur

Il exerce une activité régulière dans l’entreprise du conjoint sans pour autant percevoir de
rémunérateur sans avoir le statut d’associé. Il est autorisé au conjoint du gérant associé unique, soit à celui du gérant associé d’une SARL. Tous les actes de gestion et d’admin que le conjoint collaborateur accompli pour l’entreprise seront, pour les tiers, réputés avoir été accomplis pour le compte du chef d’entreprise.

Le conjoint salarié en droit commercial

Il va y avoir un lien de subordination entre les époux. Le fait d’être salarié offre une certaine sécurité et des avantages sociaux. Depuis la loi de 1982, la loi considère que le conjoint participe à l’activité de l’entreprise de manière habituelle, et qu’ils reçoivent un salaire qu’une pers de sa catégorie professionnelle perçoit habituellement.

Le conjoint associé d’un commerçant

Les époux peuvent s’associer, soit seuls soit avec d’autres. Ils peuvent choisir la forme de société qui leur convient.

Le commerçant étranger selon la réglementation française

Le droit commercial français et l’Union Européenne distinguent deux types de commerçant étranger:

  • Les membres de l’Union Européenne
  • Les ressortissants d’Etat tiers

Les ressortissants de l’Union Européenne

Il bénéficie de la libre circulation des marchandises, du libre établissement, et libre prestation de service, c’est à dire les grandes libertés établies par l’Union Européenne (TFUE). Ce ne se sont pas que des libertés théoriques mais elles ont des avantages pratiques:

  • aucune opposition d’ordre administratif : ils peuvent venir exercer une activité pro en fr, sans aucune restriction
  • Directive dite directive de service, 2006: aucune autorisation admin préalable ne pouvait être exigé à un ressortissant de l’UE si elle était discriminatoire ou non justifiée par une raison impérieuse d’intérêt général, ou encore si l’objectif pouvait être réalisé par une mesure moins contraignante.

Les ressortissants d’un Etat tiers

Il doivent se voir octroyer une carte de résidants valables 10 ans. Elle sera délivrée si les conditions requises sont réunies:

  • avoir une résidence constante sur le territoire fr
  • justification d’une résidence ininterrompue sur le territoire fr
  • justification d’une intégration dans la soc fr.

Différents articles dans le CESDA
On peut avoir une carte de séjour pour l’exercice d’une activité comm de manière courte (carte de séjour temporaire):
– exercice paisible
– conditions imposées par le droit fr à ces nationaux

Même dans le cas où toutes les conditions sont réunis, le ressortissant n’aura pas tout à fait le même droit qu’un français (ex: élection ch de comm et d’indus).

Pour qu’il y ait société, l’art 1832 du C.civ pose 3 éléments constitutifs:
– mise en commun d’apports
– les associés aient la vocation aux bénéfices, économies et pertes
– présence d’un affectio societatis (composante qui permet au vérifier au juge que les personnes avaient bien la volonté de s’associer).

Les différents types de société sont distinguées entre:

Les sociétés de personnes

▪ sociétés dont les associés ont des liens très étroits qui les unissent
▪ indéfiniment et solidairement responsables des activités commerciales
▪ elles comportent donc une prise de risque
▪ Conséquences : elles ont la qualité de commerçant & les parts sociales ne peuvent pas être
cédées

Les sociétés de capitaux

▪ société dont les associés n’ont pas de lien étroit
société à risque limité c’est à dire que les associés (= actionnaire) ne supportent les perte sociales qu’à concurrence de leur apport dans la société
▪ Conséquences : les actions dans la soc sont librement négociable
▪ Conséquences : pas la qualité de commerçant
SARL = société de capitaux

Société par actions simplifiées (art L.227-1 C.comm): elle permet aux associés de s’organiser de manière particulièrement flexible. Elles sont toutes des sociétés commerciales. L’immatriculation au RCS est bcp plus importante: elle donne naissance à la personnes morale. Elle est alors soumise au droit commercial.

Face à une société qui prend la forme d’une société civile mais qui prend la forme d’une société commerciale => on lui applique le régime d’une soc comm de fait.

En théorie, une association a un but désintéressé = non commerçant.
En pratique, souvent une association exerce une activité qui lui fournit une activité pécuniaire. Le juge accepte d’appliquer en partie le droit commerce
Les groupements d’intérêt économique (GIE): plusieurs pers (physique ou moral) qui décide de se réunir, leur moyen et de développer leur activité économique. Dès lors qu’il est immatriculé au RCS, il dispose de la pers morale. C’est une entité hybride: règle de constitution + souple que les sociétés / des règles – contraignantes que les associations.

Les pers morales de droit public ne se voient pas appliquer les règles de droit comm:
– lorsque l’Etat est actionnaire ou administrateur d’une pers morale dont l’activité est comm.
– EPIC (assimilé à un commerçant): il n’y a pas d’application des procédures de conciliation judiciaire  qui doivent être immatriculées au RCS.

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