Le mécanisme d’acquisition de la personnalité morale en France

La personnalité morale pour une entreprise en France suppose l’accomplissement d’une formalité légale à savoir l’immatriculation au RCS (article L210-6 du Code de commerce). La société nait à la date de la conclusion des statuts mais n’acquiert la personnalité morale qu’au moment de son immatriculation. Le délai entre ces 2 dates peut être plus ou moins long.

Les formalités d’immatriculation au registre du commerce ou au répertoire des métiers

L’article L. 210-4 du code de commerce dispose que les formalités de publicité liées à l’immatriculation sont fixées par décret. R.210-1 et s. du code de commerce. Il y a 3 types de formalités à accomplir :

• Il faut enregistrer l’acte de société, une formalité fiscale qui doit être réalisée dans le mois suivant la signature des statuts. Cette formalité est gratuite sauf si on amène un immeuble.
• Il faut insérer un avis de constitution de la société dans un journal d’annonce légale dans le ressort du siège social de la société. Cet avis comporte les informations qui peuvent intéresser les tiers. Cet avis doit être signé par le fondateur ou un notaire.
• Après immatriculation au RCS, il faut procéder à une annonce de la constitution de la société faite au BODACC.

La procédure d’immatriculation : Les associés doivent déposer un dossier de demande d’immatriculation pour in fine acquérir la PM. Il faut le déposer au CFE : le centre de formalité des entreprises, ce dernier va le transférer au greffe du TDC. Il va initier la procédure d’immatriculation. Depuis 2007, le dossier peut être rédigé par forme électronique. Greffe s’assure de la régularité du doc. Il va vérifier la conformité formelle du dossier aux dispositions légales. Art 210-7 du code de commerce. Toutes décisions de refus peuvent être contestées. Le greffier va attribuer un n° Siret. Une fois cela accomplit, la société va acquérir la personnalité morale.

Le sort des actes accomplis pendant la période de formation de la société

Il n’y a pas de définition juridique exacte en droit français pour le moment se situant entre la période où les associés décident de créer la société et l’immatriculation au RCS. Société est en formation dès lors que des formalités précises et non équivoques ont permis de matérialiser l’intention des associés de créer la société : signature d’un protocole, ouverture d’un compte en banque …
La durée peut être extrêmement variable et cela va poser problème quand durée devient très longue :

• sur le plan interne : quel est le régime juridique qu’on applique aux relations entre les associés dans cette période de formation ? Quand la société est immatriculée, la société est régie par les dispositions légales. Quand la société est en formation, on n’applique pas les dispositions légales car la société n’est pas encore immatriculée.
• sur le plan externe : pas de personnalité juriq donc pas de capacité à contracter avec les tiers.

La période de création dans les relations entre associés

L’article 1842 al 2 du code civil dispose « Jusqu’à l’immatriculation, les rapports entre les associés sont régis par le contrat de société et par les principes généraux du droit applicable aux contrats et obligations ». A compter de la signature des statuts, les associés sont dans la même situation que n’importe quel contractant car ils sont soumis aux dispositions du droit des contrats. En plus, ils sont soumis aux dispositions du contrat de société. Il peut y avoir des situations où le contrat de société est contraire aux principes du droit des contrats.

Conséquences dans les relations avec les tiers

La société en formation est encore incapable. Elle n’a pas de personnalité juridique, elle ne peut être partie aux contrats. Tous les contrats signés par la société en formation sont nuls pour défaut de capacité des contractants

S’agissant de la responsabilité des associés fondateurs, les articles Art 1843 civ et L.210-6 al 2 nous éclairent disposant que l’objectif est la protection des tiers (et des associés non engagés par les actes). Les autres fondateurs qui eux n’ont pas agi personnellement ne peuvent pas être tenus responsables de l’acte que l’un des associés aura personnellement passé.

N’importe quel acte ne peut pas être accompli au nom de la société en formation. Les actes susceptibles de reprise doivent avoir pour but de mettre en place l’activité sociale. Or parfois, on constate une certaine passivité des fondateurs. Notamment, il est possible de requalifier la société en formation dans une société en une autre forme qui sera dépourvue de la personnalité morale (par exemple la Société En Participation). Dans ce type de société l’acte engage non seulement l’associé qui l’a passé, et peut parfois engager tous les associés qui l’ont passé.

A partir de quand on risque une telle requalification ? La jurisprudene dégage un critère qui est de déterminer si l’acte accompli par la « société » est bien un acte préparatoire de l’activité et la société est en formation, ou si cet acte relève plutôt de l’activité pleine et entière de la société et dans ce cas on requalifie. Tout est question d’appréciation par la JU.

Cependant, il est bon de savoir que la société régulièrement immatriculée peut reprendre les engagements souscrits. Art L.210-6 al 2 prévoit la même chose. Société devient débitrice unique. La reprise libère l’associé fondateur qui avait agi et est considéré ne jamais avoir agi. Concernant le cocontractant, son débiteur change, ce n’est plus l’associé fondateur, c’est la société qui a une surface financière plus importante.

Il existe alors trois conditions de fonds :

• La société doit avoir été immatriculée.
• Il faut que les engagements soient souscrits à raison d’actes juriqs. (engagement à raison de faits juriqs ne peuvent pas être repris).
• l’acte doit avoir été souscrit dès l’origine au nom et pour le compte d’une société en formation.

Il existe également trois conditions de forme :

• Les actes conclus avant la signature des statuts par le biais d’un acte annexé aux statuts (reprise automatique) : liste des actes accomplis présentés aux associés avant la signature des statuts. Associés vont montrer leur consentements à ces actes, ils acceptent que ces actes soient automatiquement repris par la société et ce le jour où elle sera immatriculée.
  
• Les actes conclus entre la signature des statuts et l’immatriculation par un mandat donné par les associés : (reprise automatique) : les associés peuvent donner mandat de prendre des engagements pour le compte de la société. L’immatriculation emporte reprise des engagements de la société sous réserve qu’ils soient déterminés et que les modalités soient précisées par le mandat. Le mandat doit répondre à deux conditions cumulatives : il faut que le mandat soit donné à une personne dénommée (mandat expresse) + il faut que le mandat soit spécial en ce qu’il détermine avec précision les actes qui doivent être accomplis. Jusqu’à 2008, on exigeait que le mandat soit antérieur aux actes accomplis, or, depuis un arrêt du 1er juillet 2008, il est possible qu’un mandat soit donné postérieurement à l’accomplissement des actes.
• La reprise postérieure à l’immatriculation (reprise par acte/reprise balais) : la reprise peut être décidée après l’immatriculation de la société (reprise volontaire). La décision de reprise doit être prise, sauf clause contraire dans les statuts, à la majorité des associés. Reprise tacite par la société.

La reprise a alors deux effets majeurs : la société est rétroactivement engagée par l’acte qu’elle reprend, l’acte est censé avoir été conclu par la société dès l’origine et par ailleurs, l’associé qui a agi est considéré comme n’ayant jamais agi et n’ayant jamais été responsable