En droit du travail, la convention collective vient perturber l’architecture classique. IL faut insérer dans l’ordonnancement traditionnel cette source de règles particulière. Jusqu’au ordonnance Macron : pas de répartition par matière des sources.  Pas de domaine réservé à la convention collective, loi, contrat. Le problème n’est pas la délimitation mais le conflit entre les sources qui régissent un même domaine.

Rapport entre convention collective et contrat de travail

Principe de faveur

Le texte est stable L2254-1 code du travail qui sécrète 2 règles distinctes sur les rapports entre convention collective et contrat. Deux règles distinctes qui s’enracinent dans la règle de faveur : non incorporation de la convention collective au contrat, en cas de conflit, non applique la solution la plus favorable.

Etanchéité des sources

La convention collective s’applique au contrat de travail ce qui signifie qu’elle ne remplace pas le contrat de travail. La convention collective ne vient pas modifier le contenu du contrat (rester extérieure) : non incorporation. Ce principe à des conséquences :

  • en cas de modification, disparition, cessation des effets de la convention collective : pas de modification du contrat
  • l’accord du salarié n’est donc pas nécéssaire pour que la modification conventionnelle produise ses effets même si cette modification touche au socle contractuel.

Selon la formule de la jurisprudence, une convention collective ne peut pas modifier le contrat. Cela sous entend que la convention collective est moins favorable pour le salarié que son contrat c’est simplement un sous entendu.

On n’a pas à examiner si la convention collective est plus ou moins favorable au contrat. La seule question qui se pose c’est de savoir si la convention collective peut transforme le contrat, le modifier : le contrat résiste à la convention collective.

La convention collective ne peut peut pas modifier la clause de non concurrence. La loi s’oppose à toute prétention de la convention collective qui modifie une stipulation contractuelle claire. Arrêt Quassi – 25 février 2018.

  • la convention collective ne peut pas permettre à l’employeur de modifier unilatéralement le contrat. Cette précision résulte d’un arrêt de la chambre sociale du 10 février 2016.

La faveur

En cas de conflit entre convention collective et le contrat : application de la norme la plus favorable.En droit du travail, la règle la plus favorable est retenue ( pas de hiérarchie des normes). Il n’y a donc pas cumul des deux avantages (convention collective et contrat de travail).

  • Le corollaire la règle d’application la plus favorable

La force de la règle de faveur. implique que même en toute de connaissance de cause, un salarié ne peut pas renoncer par contrat aux avantages prévus par la convention collective. Même si il le sait, a des contre-parties : impossible. Arrêt Cour de Cassation 3 mars 1988. L’idée est que le contrat comporte une renonciation du salarié ses droits,cette stipulation lui est clairement défavorable et doit être écartée.

  • La modalité de la règle de faveur

Il faut se poser la question : à quel moment faut-il appliquer la règle de faveur : à quel moment y a t-il un conflit entre une stipulation de la convention collective et une stipulation contractuelle ?

La réponse de la jurisprudence : il y a conflit quand les avantages litigieux ont la même cause et le même objet. Les avantages ont le même rôle, la même finalité. La directive est très vague doc il y a un contentieux assez important.

La prime n’a jamais la même cause et le même objet que le salaire de base, pas de comparaison possible. Une prime de Noël (contrat) et une prime de fin d’année (convention collective) ont la même finalité. Une prime de noël et de pénibilité n’ont pas la même cause et le même objet et peuvent se compenser.

Intervention législative

Le législateur contrecarre ce dispositif. : il joue sur 2 tableaux. Pour empêcher la résistance du contrat de travail, pour l’affaiblir, il a joué sur la qualification du changement résultant de l’application de l’accord collectif puis sur les conséquences de l’application de l’application de la convention collective.

Qualification du changement

Quand la convention collective vaut interférer : il y a modification du contrat mais la jurisprudence dit que ce n’est pas possible, sauf si le salarié accepte une modification de son contrat. Le salarié peut refuser l’application de la convention collective.

Refuser n’est pas une faute mais si l’employeur à une bonne raison : le licenciement peut se baser là dessus. Lorsque le salarié est licencié suite à un refus de modification de son contrat, le licenciement n’est pas nécessairement injustifié en effet, l’employeur peut invoquer au moment du licenciement les raison qui l’ont conduit à proposer la modification du contrat. Si ces raison sont valables économiquement ou personnellement, alors le licenciement est valable.

Quand l’employeur propose à ses salariés les mêmes modification de contrat pour les mêmes raisons économiques, les licenciement éventuels seront économiques. Si plus de 10 salariés le refusent sur 30 jours : mise en place du plan de sauvegarde de l’emploi.

Si la modification proposée par l’employeur est un changement des conditions de travail, touche pas au contrat, le refus du salarié de cette modification est une faute professionnelle. Faute pour motif personnel.

Le législateur ne nie pas la modification du contrat de travail, ne joue pas sur la qualification du changement mais les conséquences de l’application de la convention collective. L’application de la convention collective qui vient heurter le contrat reste soumise à l’accord du salarié mais les conséquences du refus du salarié sont atténuées.

Cette technique mise en oeuvre dans une loi de 2013 : accord de mobilité interne puis accord de maintien de l’emploi, aujourd’hui cette hypothèse entièrement remplie par les accords de performance collective introduits par les ordonnances Macron du 22 septembre 2017. On abrogé les dispositifs antérieurs à la loi.

Ces accords de performance collective : L2254-2 du code du travail. Il suffit une nécessité liée au fonctionnement de l’entreprise pour la conclusion de tels accords ou encore ces accords peuvent être conclus pour préserver ou développer l’emploi. Ces accords peuvent avoir pour objet de réorganiser la durée du travail.

Aménager la rémunération ou organiser des mobilités géographiques, de travail ou fonctionnelles. Si un tel accord est conclut, il a pour effet de se substituer aux clauses du contrat du travail, l’accord vient modifier le contrat de travail pour autant le salarié à un droit au refus de cette substitution. refus exprimé dans un délai d’un mois. Si l’employeur veut licencier le salarié : pas un licenciement pour motif économique. Licenciement pour motif personnel. Modification sui generis qui repose sur un motif sui generis qui constitue une cause réelle et sérieuse du licenciement : application de l’accord constitue une causeréelle et sérieuse du licenciement.

Cet important dispositif : ce qui est en jeu est la qualification de cause réelle et sérieuse (justification du licenciement). Le juge n’a plus rien à examiner, il y a cause réelle et sérieuse dès qu’il y a accord.

Les points de contrôle au juge : le Conseil Constitutionnel à indiqué que le juge peut examiner la pertinence des motifs qui ont justifié la conclusion de l’accord ces que le juge peut examiner les nécessités liées au fonctionnement de l’entreprise ou s’il a vraiment une préservation ou un développement de l’emploi.

Situation particulière : convention collective créatrice d’obligations

Dans certaines convention collective, il existe des stipulation qui viennent créer des obligations à la charge du salarié (ex : non concurrence, mobilités, astreintes). Ces convention collective sont complexes. Quand la convention collective crée une obligation et le contrat de travail est silencieux sur ce point : ex : obligation de mobilité conventionnelle. Soit le silence contractuel signifie refus de l’obligation conventionnelle implicitement, la jurisprudence est plus nuancée. a l’inverse, si le silence du contrat de travail : la convention collective s’applique à la relation de travail.

Dans un arrêt du 27 juin 2002, la Cour de Cassation met en place un système complexe : si la conclusion du contrat est antérieure à la convention collective, le silence du salarié est considéré comme un refus de la clause car implicitement, au moment de la conclusion de son contrat, le salarié n’a accepté aucune clause . Si le contrat de travail est postérieur, le silence du salarié vaut acceptation de la convention collective. Comme si le salarié n’avait pas négocier d’écarter la clause conventionnelle créatrice d’obligations.

Si le contrat est postérieur à la convention collective : l’obligation conventionnelle s’applique au salarié. La Cour de Cassation pose 2 conditions; la salarié est été informé de l’application de la convention collective et que le salarié est été en mesure de prendre connaissance de la convention collective au moment de l’embauche. Donc aucune information spéciale pour que l’obligation conventionnelle s’impose à lui.

Pendant longtemps, cette solution jurisprudentielle s’appliquait aux période d’essai : plus possible car la période d’essai doit être prévue dans le contrat (depuis 2008). Le silence vaut refus de la période d’essai.

Le rapport entre la convention collective et la loi

La pratique : faire négocier les partenaires sociaux sur un thème dont les pouvoirs publics entendent se saisir. Négociation légiférante ou loi négociée inscrite dans le code du travail. Tout projet de réforme en droit social soit faire l’objet d’une concertation entre les partenaires sociaux pour un accord national ou interprofessionnel.

Articulation entre dispositions législatives et conventionnelles. 3 grandes catégories de relation : L’enjeu est la flexibilité accordée aux partenaires sociaux.

Impérativité absolue de la loi

La loi interdit à la convention collective de disposer sur le même sujet. les règles légales sont d’ordre public absolu. L2251-1 code du travail« une convention ou un accord ne peut déroger aux règles d’ordre public »

Les règles d’ordre public absolu n’ont pas disparut du droit du travail. La convention collective ne peut pas y déroger même si elle est favorable, matières inaccessibles à la négociation. Ordre public absolu se définit au fur et à mesure des décisions de Justice.

La compétence des agents publics est d’ordre public absolu. Règles civiles du droit qui sont absolues le sont aussi en droit du travail. La convention collective qui transgresse est nulle sur ces points (illicite).

Règle de l’égalité de traitement entre les salariés

Dans l’ordre public absolu que doit respecter la convention collective : droits fondamentaux des salariés. La convention collective doit respecter les droits fondamentaux mais aussi l’exigence d’égalité de traitement. Ce type d’énoncé juridique se prêtent à discussion. La protection absolue n’existe pas tout comme l’égalité absolue.

La question s’est posée autour de l’égalité de traitement : Principes Généraux du Droit du Travail et Constitutionnel : ) travail égal, salaire égal et généralisé en égalité de traitement entre salariés qui exercent le même travail (que à l’intérieur d’une entreprise et pas entre entreprises.

  • la distinction entre les catégories de salariés et les droits accordés est le produit d’une négociation globale : autonomie des partenaires sociaux, appuyé par la légitimité des partenaires auprès des salariés.
  • égalité de traitement est constitutionnel, le législateur ne peut pas le toucher donc les représentants de l’intérêt collectif soumis aussi, les risques d’atteinte à l’intégrité pas moindres au nom de l’intérêt collectif ou de l’intérêt patronal (lui est contrôlé).

Dans un premier temps, la Cour de Cassation soumet la convention collective aux règles générales : dans des situations égales, eut égard à l’avantage, les salariés traités de manière égale par la convention collective sauf justification à un traitement différencié. Arrêt Pain – Cour de Cassation – 1er juillet 2009 : les salariés non cadres avaient 25 jours de congés payés et les cadres avaient 30 jours, la Cour de Cassation considère une inégalité de traitement non justifiée.

« Catégorie professionnelle » comprit comme renvoyant aux grandes distinctions du droit du travail entre cadre, agent de maitrise, employé, ouvrier.

La présomption de différence de traitement justifié est renversée si « elles sont étrangères à toute considération professionnelle » : rien dans l’organisation du travail, conditions de travail et d’emploi ne justifie cette différence. La Cour de Cassation se justifie en disant que la convention collective est signée par des « organisation sociales représentatives investies de la défense des droits et intérêts des salariés et à l’habilitation desquelles ces derniers participent directement par leur vote ». C’est la légitimité élective des syndicats qui permet de présumer le respect du principe d’égalité. La Cour de Cassation oublie que c’est les minorités qui sont le moins représentées et donc le plus menacées.

La délivrance des tickets restaurants, serait donc étrangère à toute considération professionnelle (juste manger).

Impérativité relative – ordre public social

La règle légale doit être respectée mais la convention collective peut améliorer la loi : ordre public social. L2251-1 code du travail.

On peut écarter la loi si la convention collective est plus favorable. La convention collective peut déroger in melius (en mieux). Quand les avantages ont pas la même cause et le même objet : ils se cumulent, la difficulté se loge après : appréciation des avantages. La Cour de Cassation est stricte, il faudrait pas que la convention collective puisse priver la salarié de droits que la convention lui garantit.

En l’absence d’indication légale spécifique, la règle de faveur s’applique. La règle de faveur est un principe de faveur (s’applique à défaut d’autres règles). Toutefois, cet ordre public est de plus en plus grignoté mais son champs est réduit peu à peu par l’éviction de la loi, sy(ème de suplétivité légale qui s’étend.

Supplétivité de la loi

La supplétivité ne s’applique qu’en cas de disposition particulière qui la prévoit. Quand la loi est supplétive de volonté : qu’à défaut de convention collective contraire, peu importe que la convention collective soit plus ou moins favorable. Depuis les ordonnance 2017 et loi travail 2016 : dérogation et supplétivité stricte se distinguent.

La dérogation, depuis 30 ans, le droit du travail connait une première forme de supplétivité très encadrée qui manifeste le fait que la loi entend encadrer l’action des interlocuteurs sociaux. La loi prévoit un minimum et elle permet ensuite à des conditions strictes garantissant une certaine protection des salariés avec des contrepartie de déroger à ce minimum éventuellement de manière moins favorable. La loi organise les conditions de sa supplétive. L1233-8 du code du travail : la loi prévoit 10% du salaire à la in du CDD comme prime de précarité. L1233-9 prévoit réduction jusqu’à 6% sous réserve de la convention collective prévoit un intérêt favorisé à la formation et bilan de compétence.

Née en 1982 et s’accélère avec les années. La loi s’efface. Possibilité de flexibilité au sens strict : les minimas de la loi peuvent être écarté.

La supplétivité stricte : aucune condition particulière n’est posée pour que la convention collective écarte la loi. Cette supplétivité existe notamment en matière de temps de travail et a été mise en lumière par la loi travail du 8 aout 2016. La loi prévoit que le décompte des heures se fait chaque semaines pour les heures supplémentaires mais une convention collective peut prévoir de décompter les heures supplémentaires non plus sur une semaine mais sur une année : annualisation du temps de travail.

Cette supplétivité stricte devient un modèle promut dans la présentation du code du travail. Souvent, le législateur organise la code du travail en respectant un rubricage tripartite :
ordre public (absolu)
champs de la négociation collective
dispositions supplétives

Ce faisant, avec cette présentation, le législateur récent met en avant la supplétivité de la loi. Bien souvent ce n’est qu’une réorganisation , peu d’importance sur le plan technique mais important sur le plan symbolique. Le droit du travail n’est plus un droit d’ordre public mais un droit où la loi peut être secondaire et un texte qui aujourd’hui laisse la possibilité aux partenaires sociaux d’écarter les minimum prévus. C’est un marketing symbolique.

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