La loi s’impose comme la nouvelle source du droit moderne, est éclipse donc progressivement les sources de l’ancien droit privé critiqué par le mouvement intellectuel celui des « lumières » depuis le 18ème siècle.
La coutume en droit français
La coutume est un usage auquel le temps accorde une force normative, qui devient une
source juridique du fait de son usage répété, très concrètement un usage devient coutume et donc une source dès lors qu’un juge reconnait sa légitimité devant de tribunal.
Cette dernière est la source la plus importante du droit privé, son champ d’application est
vaste, elle traite toute la question du droit patrimoine (c.à.d. le droit des biens, régime
matrimoniaux et succession) mais aussi le droit des personnes (les incapacités), ainsi une
partie du droit des corporations donc du droit professionnel.
Cette coutume au départ est apparue à l’époque féodale au 19ème siècle, tout en remplaçant la loi, celle-ci est décrété à l’intérieur de chaque entité politique de l’époque
« seigneurie » il y en avait donc autant que les seigneuries.
La réforme des coutumes et la rédaction de celles-ci avait amorcé un processeur d’unification des coutumes, de plus à partir du 15ème siècle la royauté, le roi Charles VII avait ordonné la rédaction des coutumes par l’ordonnance Monti-les-tours de 1454. (On remarque bien l’implication du pouvoir étatique).
Lorsque le roi à commencé à légiférer à partir de la fin de la féodalité, et ce en matière
du droit public et non en privé car la coutume qui s’en charger.
À la veille de la révolution presque l’ensemble des coutumes ont été rédigé, néanmoins on
remarque ici un contre sens car l’habitude d’une coutume est d’être un droit qui
s’adapte et qui est souple, et là elles sont écrites. Elles deviennent dont conservatrices et
ne peuvent plus évoluer pour s’adapter aux besoins des personnes et porte donc des archaïsmes qui vont être dénoncés par les philosophe des lumières. Un archaïsme le plus
frappant c’est le droit féodal, qui s’est mis en place entre le 10ème et 13ème siècle dans le
cadre des seigneuries persistent dans les coutumes or qu’il n’y avait plus de cerf.
De plus ce droit est morcelé dû au fait qu’il existe des coutumes différentes selon les provinces, les parlements ont édicté des jurisprudences différentes en fonction des coutumes différentes, ce qui surprend les philosophes car il a une nouvelle idée dans l’ère du temps celle de l’égalité, c’est pour cela qu’il dise que « c’est uniquement devant la loi
que sera obtenue cette égalité ».
Un pluralisme des coutumes qui est mal vue, le philosophe Voltaire disait « Le voyageur dans le royaume change plus souvent de coutume que de cheval », les critiques sont donc tels que le droit est conservateur et archaïque, pluriels et qui va à l’encontre du principe
d’égalité.
Les privilèges : une source de droit français
Le privilège se fût comme l’indique l’étymologie, « privata lex » c’est-à-dire une loi privée, cette loi était accordée soit à une personne, une communauté (religieuse, métiers ou
à un ville et province).
Cette loi privée était accordée par le roi sur la demande de ces personnes ou ces communautés, elles leur permettaient d’échapper à l’application du droit commun. Il faut savoir que c’était la mentalité de l’époque, tout le monde avait des lois privées, car le roi
accorder des exceptions (faveurs) de différente natures, tel que fiscal ou jugement devant
un tribunal particulier par exemple.
Il faut savoir qu’il y avait des privilèges spécifiques au ordre clergé et la noblesse que
l’on appeler les statuts particuliers à c’est pour cela que les nobles sont déclarés comme
étant odieux par les philosophes du 18ème siècle. C’est aussi pour cela que la notion de privilège à une connotation négative, un héritage qui nous vient de la révolution.
Le privilège est connoté négativement car on pensaient au privilège de certaines populations en particuliers, les révolutionnaires avaient en tête certaine population dont il trouver que les privilège étaient adieux à Le noblesse et le clergé.
On a en 1788 la personne qui a été la tête de ces privilèges Abbey Syries qui écrit un
pamphlet de 1788 contre les privilèges « la vanité qui pour l’ordinaire est individuel et
se plaît à s’isoler, ce transforme ici promptement en un esprit de corps indomptable,
un privilégié bien-t-il a éprouvé la moindre difficulté de la part de la classe qu’il méprise Tiers- état d’abord il s’hérite la peau il se sent blessé dans sa prérogative, il
croit être dans son bien, dans sa propriété ; bientôt il excite et enflamme tous ses coprivilégies , et il vient à bout de former une confédération terrible prête à tout sacrifier , pour le maintien de son odieux prérogative, c’est ainsi que l’ordre politique se
renverse et ne laisse plus voir qu’un détestable aristocratisme »
Le privilège est associé, à un passe-droit, un avantage injuste, c’est donc la raison pour
laquelle les privilèges vont subir un choc bien plus rude que les coutumes, vue qu’ils vont
être abolis d’un coup dans la nuit du 4 aout 1789.
Cette abolition va avoir des conséquences lourdes car sont abolit les ordres de la noblesse
et du clergé avec leurs privilèges fiscaux et honorifiques et tout le droit féodal.
Le 11 août il est décidé que « l’assemblée national détruit entièrement le régime féodal ».
Le jurisprudence, c’est quoi ?
Elle représente le pouvoir du juge. Derrière cette source elle-même, on comprend que
l’enjeux est politique. En théorie une monarchie absolue est une monarchie sans contrepouvoir. Il y a eu des juridictions que l’on appelait parlement. Il y en avait une 15 repartis sur le territoire.
Le roi est censé avoir un pouvoir absolue, il ne contrôlait pas les juges car ces juges se
transmettre leurs charges de manière héréditaire, ils avaient formé une aristocratie. Ces
juges posséder un rôle important.
De ce fait, les décisions deviennent une source de droit, le roi qui était le législateur de
l’époque rendait des ordonnances et chacun des actes royaux pouvait être applicable à
l’intérieure à l’unique condition que ces actes soient enregistrées par les parlements
Ces parlements entaient utilisé comme un outil de pression politique contre le roi, et il
y a une des fronde parlement à qui refusaient d’enregistrer.
Ces membres des parlements ont utilisé cette arme de l’enregistrement pour refuser d’enregistre les ordonnances du roi, juste avant la révolution les parlements fronde contre Louis 16 grâce à cela.
Ces ordonnances en question cherchaient à reformer le pays, les juges on considéraient
qu’ils sont en grande partie responsable de la révolution française, le but de ces parlementaires formés par l’aristocratie de forme c’est d’obtenir une révolution qui change le régime en monarchie constitutionnelle qui leur accorderait plus de pouvoirs.
Les juge ici utilise cette possibilité de bloquer les reformes pour hâter la révolution
pour accéder à une constitution qui installe un système à l’anglaise à Le soucis c’est que
cette aristocratie va être la première victime de la révolution car l’ère du temps était que
le pouvoir judiciaire devait disparaitre , en effet les philosophe considérer que le pouvoir
de juges était contraire à la séparation des pouvoirs.
Dans « l’esprit des lois » Montesquieu en 1748 estime que la pouvoir de juger doit devenir
invisible est nul c.à.d. un pouvoir judiciaire entièrement soumis au deux autres pouvoirs. Car selon lui seule ces deux pouvoirs son légitime, pour cela Montesquieu propose
donc d’abattre l’organe judiciaire, c’est ce qu’il va être fait par les révolutionnaire
La loi des 16 et 20 août 1790 à suppression des parlements ces cours de justice. Ils sont
remplacés par des juges, qui sont des juge élus qui vont tourner, qui vont juger avec un
jury, on a donc un juge plus invisible. Il y a des nouvelles institutions en matières civil à
tribunal de districts et en matière pénale à tribunal criminels.
Cette même loi interdit au juge des prendre des arrêts de règlement et d’interpréter la
loi. En effet les juges devaient raisonner en appliquant un syllogisme d’Aristote « Tous les
hommes sont mortel or Socrate est un homme, donc Socrate est mortel »
À l’époque révolutionnaire on interdit au juge d’interprétait leur impose un syllogisme.
Il y une défiance vis-à-vis de l’interprétation judiciaire et il y a aussi une situation dans
laquelle le juge considère qu’il a bien interpréter la loi sans faire de référé mais que le
justiciable considère que le juge a commis une erreur de droit, dans ces cas-là le justiciable bénéficie d’un recours devant le tribunal de cassation crée par la loi du 27 novembre 1791.
Son pouvoir est limité car c’est à nouveau au corps législatif de trancher. Cette source de
droit qui était la jurisprudence est une source condamnée par les révolutionnaires.
La naissance du droit savant
Appeler également le droit romano-canonique, il vient principalement du pape qui vient
des décrétales et des assemblée d’évêque les conciles « Les canons conciliaire ».
C’est un droit qui ne concerne pas que les affaire internes de l’église, il se substituait à
l’état dans les matières qui l’intéresser et notamment la poursuite des fautes religieuses
(blasphèmes…) Elle a construit un droit pénal.
Le droit canonique s’est intéressé également au mariage et aux personnes, elle a imposé
ses devoirs en prenant en charge l’état civil, elle reprend les questions du mariage et de la
filiation.
Les philosophes des lumières critique les dogmes religieux et s’attaque aux instituions
ecclésiastique et ces tribunaux ainsi qu’au droit qui émane de ces derniers.
Juste avant la révolution il a eu des affaires retentissantes qui vont ternir la religion catholique aux yeux des intellectuels, ce sont les affaires calas, des époux Sirven et l’affaire
du chevalier de la Barre. Ces affaires dans les deux premiers cas, ce sont des personnes
qui avaient été condamner à mort car soupçonnée de meurtre. Ces erreurs judiciaires
étaient basées sur des préjugées religieuse, c’est voltaire qui dénonce l’influence de la
religion sur les juges il écrit à l’époque l