Quand une personne a un contrat de travail elle est salariée, elle est liée à un employeur. A la qualité de salarié est attaché un véritable statut juridique. Outre le statut protecteur dans la relation de travail la qualité de salarié donne accès à une protection sociale de bonne qualité.

En revanche, du côté des employeurs, en raison des coûts et des contraintes, certains employeurs préfèrent contourner le contrat de travail.

La définition du contrat de travail

Cette définition est protégée par une règle jurisprudentielle : la règle d’indisponibilité de la qualification. Le législateur est intervenu en matière de contrat de travail car il est venu compléter la définition jurisprudentielle du contrat de travail. La règle principale est donnée par la jurisprudence et les cas particuliers sont donnés par la loi.

L’enjeu dans cette définition du contrat de travail est de qualifier une situation de travail de situation de travail salarié ou non et donc de voir si la relation de travail est justiciable de la relation contrat de travail.

La question est de savoir si toute activité peut être un travail permettant que soit appliquée la qualification de contrat de travail. La réponse est plutôt positive, oui toute activité peut être travail. Or le travail est une modification du monde éco. Deux conséquences de cette compréhension du travail :
• la modification de soi exclue bien souvent la qualification de contrat de travail. C’est pour cela que l’insertion par le travail est exclue du salariat.
• la modification du monde que suppose tout travail souligne le critère de production de biens et de services.

L’insertion par le travail

Certaines activités qui ressemblent à s’y méprendre à un travail subordonné sont exclues du salariat :
• Les compagnons EMAUS ne sont pas liés à la communauté par un contrat de travail car leur activité est destinée à l’insertion sociale (car un vrai travail est un travail vers autrui)
• Le travail dans les ESAT (Etablissement et Service d’Aide par le Travail : centres de production où sont employés uniquement les personnes en situation de grand handicap) n’est pas un travail soumis au droit du travail, il n’est pas considéré comme un travail salarié car il a pour but l’insertion sociale de ces personnes. Le droit va plus loin car il considère les travailleurs dans les ESAT comme des usagers d’un SP. Cette exclusion du salariat pourrait être tempérée à l’avenir puisque pour ce qui est de l’application des règles de congés (notamment payés) la CJUE invite à assimiler les « usagers » des ESAT comme des travailleurs qui auraient des droits aux congés payés comme les autres travailleurs.
• Le travail en prison est exclu de la qualification de contrat de travail. Les travailleurs en prison travaillent en vue de leur insertion sociale.
• Les stages car il s’agit pour le stagiaire de se former. Toutefois un stage peut être requalifié en contrat de travail dès lors que le stagiaire accomplit des taches professionnelles qui correspondent aux taches normales d’un emploi dans l’entreprise. L’insertion sociale par le travail exclue très généralement la qualité de salarié et donc la qualification de contrat de travail. Toutefois, le législateur, dans certaines situations, impose la qualification de contrat de travail pour certains contrats aidés liés aux politiques de l’emploi.

La production de biens et de services

Le travail du contrat de travail est un travail productif. On peut dire que tout travail productif est susceptible d’être constitutif d’un contrat de travail (sous réserve qu’il y ait subordination et rémunération). Le travail peut donc être manuel, intellectuel, de service, de production, social, etc. Cette question de la production de biens et de services a soulevé deux difficultés.

Dans la doctrine il a été soutenu à un moment que le jeu excluait le contrat de travail. La Cour de cassation a affirmé que le jeu peut être un contrat de travail : arrêt Ile de la tentation, 8 juin 2009 la Cour souligne que les participants à l’Ile de la tentation exécutent un travail « ayant pour objet la production d’un bien ayant une valeur économique ».

Au regard des conditions dans lesquelles les participants jouent le travail est exécuté sous la subordination de la société de production. Il y a travail et contrat de travail à la fois car il y a production d’un bien qui a une valeur éco mais aussi car ce jeu se déroule sous les ordres de la société de production. Dans cet arrêt la Cour met en valeur un point important qui est que le travail salarié est la mise en valeur du capital d’autrui. Le jeu devient travail s’il est profitable à celui qui organise le jeu. Le jeu devient travail salarié s’il se fait sous la subordination d’autrui donc selon des règles posées par l’employeur.

En outre, les membres des congrégations religieuses ne sont pas des salariés car leur activité n’a pas pour objet la production de biens et de services. Conséquence : aucun ministre des cultes n’est lié à l’organisation religieuse par un contrat de travail

La nécessité d’une rémunération

Pour qu’il y ait contrat de travail il faut qu’il y ait rémunération. L’intention libérale du travailleur (de donner son travail) et l’absence de promesse de rémunération exclu la qualification de contrat de travail. On voit bien la faille du raisonnement, parfois il y a travail subordonné mais l’employeur ne paye pas pourtant il y a contrat de travail (ex : travailleur sans papier). Il faut donc affiner ce raisonnement, on peut dire que lorsque le travailleur ne s’attend pas ou n’a aucune raison de s’attendre à une rémunération alors la qualification de contrat de travail est exclue, ce sera le cas en cas d’entraide entre voisins ou ami ou dans le cadre d’un travail bénévole au profit d’une institution à but non-lucratif. En un mot, ce n’est pas la rémunération qui est le critère du contrat de travail mais l’attente légitime d’une rémunération.

Cette rémunération peut prendre différente forme : pécuniaire ou en nature (avantage).

L’existence d’un lien de subordination

C’est le critère central du contrat de travail, il distingue fondamentalement le travail salarié et le travail indépendant. La dépendance économique signifie que le travailleur retire son revenu d’un seul donneur d’ordre dont il est économiquement totalement dépendant. Ce critère a été écarté. Autrement dit ce n’est pas la situation sociale du travailleur qui va donner la qualité de travailleur, c’est un lien juridique de subordination.

Ce lien juridique de subordination est centré sur l’idée de pouvoir, de capacité à soumettre le salarié à des ordres et directives.

Les formes de la subordination

• Forme directe/centrale qui porte sur l’accomplissement du travail
• Forme indirecte/périphérique qui porte sur les conditions dans lesquelles s’effectue le travail

Mais la qualification de contrat de travail ne suffit pas juste à qualifier l’existence d’un lien entre employeur et salarié. Du côté de la 2ème Chambre civile, quand elle est saisie d’un problème de cotisation sociale de prétendu salarié, la Cour continue à se satisfaire de la seule démonstration de l’existence d’un service organisé.

On comprend cette divergence car dans un cas il faut savoir s’il y a contrat de travail ou pas, devant l’autre l’enjeu est de savoir si le patron va payer les cotisations au régime général c’est pourquoi la Cour a, dans ce cas, une vision un peu plus large du contrat de travail.

En 1996, cette dissociation n’était pas envisageable car la Chambre sociale était à la charge du contentieux du droit du travail et du droit de la SS donc un tel contentieux n’était pas possible.

b. Les indices qui permettent de caractériser cette subordination
Il existe donc deux formes de subordination : sur les hommes et sur les missions mais dans les faits la soumission d’un salarié à un employeur se traduit bien souvent par une dose de subordination directe (ordres, directives) et une dose d’intégration dans un service organisé. Et donc les juges saisis de questions de qualification de contrat de travail vont bien souvent panacher les indices d’une subordination directe et les indices d’une subordination indirecte pour conclure à l’existence d’un contrat de travail. Ils vont donc mélanger les deux alors qu’une seule suffit normalement.

Les indices de subordination directe

• le pouvoir de sanction ;
• l’imposition d’horaires ou de lieu de travail ;
• la multiplication des obligations sur l’exécution du travail ;
• le salaire au temps et non à la prestation ;
• une séquence :

  • le travailleur est d’abord titulaire d’un contrat de travail
  • il est licencié, son contrat est rompu
  • il est réembauché pour les mêmes tâches mais pour un statut d’autoentrepreneur
    Cela laisse penser que le nouveau statut est une fraude au salariat car il fait les mêmes tâches mais sous un autre statut.

Les indices de subordination indirecte

Tous les indices convergent vers l’idée que le travailleur ne détient pas la capacité de maitriser les risques éco c’est-à-dire que le travailleur ne peut pas vraiment jouer sur les profits et les pertes. Les juges vont vérifier si le travailleur peut maitriser les coûts et bénéfices de son employé.

Un prétendu travailleur indépendant qui en réalité est soumis dans la gestion de son entreprise à une autre entreprise est en réalité un salarié.
• Si le travailleur a la possibilité de recruter lui-même des salariés alors il est plutôt indépendant ;
• Si le travailleur a une clientèle propre, qu’il n’est pas dépendant d’un seul donneur d’ordre alors il est indépendant ;
• Si le travailleur a le choix des matériaux (et donc peut faire une marge), des outils, des procédés de fabrication et des périodes de projet alors il est un travailleur indépendant

Très souvent les deux subordinations se compensent : une forte subordination directe s’accommode très bien d’une faible subordination directe et inversement.

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