Le fait d’être recruteur est un métier. Il fut un temps où tous les coups étaient permis. Les règles ont été posées par un rapport de 1991 rendu par Gérard Lyon Caen. Dans ce rapport est réglementée la période du recrutement. Aujourd’hui les règles de recrutement sont inscrites aux arts L1221-6 à L1221-8 : exigence de transparence de recrutement et une de finalité et de pertinence. L’exigence de transparence
Cela signifie que les méthodes de recrutement doivent être connues à l’avance par le candidat. Le recruteur doit également indiquer au candidat qu’il va se renseigner sur son passé pro.

Les exigences de finalité et de pertinence
L’exigence de finalité porte sur les infos demandées, elles ne doivent servir qu’à vérifier la capacité du candidat à occuper l’emploi proposé. Art L1221-6.
L’exigence de pertinence des méthodes et des techniques d’évaluation, la pratique du CV est acceptable. Les questions doivent être en relation avec le poste. Cette exigence de pertinence s’est prononcée dans une idée de rendre anonyme le CV. Le législateur avait proposé de rendre anonyme les CV dans toutes les entreprises de plus de 50 salariés. Exigence posée à l’art L1221-7 supposait l’adoption de décret d’application notamment pour savoir comment on rend anonyme les CV. 10 ans plus tard les décrets n’ont pas été pris et le CE a donc enjoint les législateurs à faire quelque chose. Dans la loi relative au dialogue social du 17 août 2015 cette obligation de CV anonyme est supprimée.

L’interdiction de discrimination à l’embauche

Il est évidemment interdit de refuser d’embaucher une personne pour un motif discriminatoire.

Le texte phare est l’article L1132-1 code du travail qui énumère une liste de motifs dont la prise en compte est interdite. C’est seulement si ces motifs sont utilisés qu’il y a discrimination.

Il n’y a pas discrimination à chaque fois qu’une personne est traitée différemment d’une autre. Il faut donc un motif pour qu’il y ait discrimination : l’origine/ethnie ; le sexe ; les mœurs ; les convictions religieuses ; l’orientation sexuelle ; l’âge ; la situation de famille ; etc.
Le candidat a-t-il le droit de mentir face à une question portant sur une discrimination ? Art L1225-2 : la femme enceinte n’a pas à révéler sa grossesse.

Les sanctions :
• au niveau pénal : art 225-3 CP, le refus d’embauche discriminatoire est un délit punit de 3 ans d’emprisonnement et 45 000€ d’amende.
• au niveau civil : d’abord le contentieux est porté devant le Conseil des prud’hommes, le candidat discriminé ne peut pas exiger la conclusion du contrat de travail, il pourrait selon la doctrine dominante demander des D&I pour perte de chance d’accéder à l’emploi.

La preuve de l’interdiction de discrimination

En matière pénale : principe de la présomption d’innocence qui conduit à dire qu’il faut rapporter la preuve de l’intention de discriminer et donc il faudra avoir des éléments tangibles de la volonté de prendre en compte un motif discriminatoire. C’est au ministère public de rapporter la preuve.

En matière civile : aménagement de la charge de la preuve, il n’est pas nécessaire de prouver l’intention de discriminer mais il suffit d’apporter des éléments qui laissent supposer une discrimination.

L’application particulière de l’interdiction de discrimination aux annonces

En matière d’annonce on a des textes spécifiques, il est interdit de faire figurer sur une annonce :
• le sexe ou la situation familiale (art L1142-1 CdT);
• le sexe, l’origine, situation de famille, handicap, grossesse et religion (dans le CP)
Exception lorsqu’il y a des besoins spécifiques : pompier en bonne santé, mannequins, etc.

La conclusion du contrat de travail

Le contrat de travail est aujourd’hui analysé comme un contrat naissant de l’échange de deux consentements. La conclusion du Ct est libre et ne nécessite aucun acte particulier : un simple accord oral suffit et le simple fait d’entrer dans une entreprise et d’y travailler suffit.

Toutefois si l’employeur souhaite utiliser une forme atypique d’emploi un écrit sera obligatoire c’est-à-dire d’autre chose qu’un CDI à temps plein. La sanction est la requalification du contrat dans la forme générale d’emploi c’est-à-dire en CDI à temps plein.

Reste que l’employeur a une obligation de déclaration du salarié auprès des organismes de SS dès l’embauche (art L1221-10 CdT). A défaut de réalisation de cette déclaration l’employeur risque la constatation de l’infraction de travail dissimulé.

Le contrat de travail est conclu intuitu personae, cela est constitutionnellement garanti, il reconnait à l’employeur le droit de choisir ses collaborateurs. Limite :
• certains travailleurs ne peuvent être embauché : enfants de -16 ans et travailleurs étrangers démunis d’autorisation de travail.
• la priorité de réembauche joue en matière de LME : les salariés licenciés peuvent demander à occuper tout poste de l’entreprise qui se libérerait dans un délai d’un an après son licenciement correspondant à ses qualifications.

Les vices du consentement

L’erreur, le dol et la violence, les vices du consentement, ne trouvent plus d’existence en droit du travail. La Cour de cassation estime qu’il n’y a pas de violence morale lorsque le salarié est obligé d’accepter un travail. La jurisprudence récente sur l’abus de dépense économique est trop étroite pour être appliquée (arrêt Bordas).
On a quelques décisions sur le dol notamment sur les manœuvres du salarié pour se faire embaucher :
• mentir sur ces qualités pro n’est pas un dol
• le fait de faire écrire sa lettre de motivation par sa femme n’est pas constitutif d’un dol

Pour la Cour de cassation ces manœuvres n’ont pas été déterminantes du consentement car par la suite le salarié a fait ses preuves. En revanche il y a une conception stricte du dol pour éviter que les employeurs contournent les règles du licenciement.

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