Les critères que doit respecter un syndicat pour être représentatif sont nombreux. Listés à l’article L2121-1 du code de travail ils sont au nombre de 6 :
- respect des valeurs républicaines
- indépendance
- transparent financière
- ancienneté de 2 ans
- influence (activité et influence
- effectifs d’adhérent et cotisation
- audience aux élections professionnelles dans l’entreprise
Il ne reste alors plus qu’à déterminer leurs modalités d’appréciation.
Le niveau d’appréciation de la représentativité
Il existe une règle jurisprudentielle, que l’on appelle la règle de concordance selon laquelle la représentativité et ses critères s’apprécient au niveau où la prérogative syndicale est invoquée. Le syndicat doit démontrer sa représentative au niveau de l’établissement et non pas au niveau de l’entreprise tout entière.
La date d’appréciation du critère représentatif
La chambre sociale a imposé une règle d’adéquation temporelle, la représentativité d’un syndicat s’apprécie au moment où le syndicat entend exercer une prérogative en particulier. Il y a une difficulté l’audience électorale est généralement mesurée tous les 4 ans et en 4 ans l’audience électorale peut changer. Ainsi des élections intermédiaires peuvent modifier le score des syndicats (dans l’entreprise ou dans la branche).
Dans les branches et niveau national interprofessionnel c’est simple puisque l’arrêt vaut pour 4 ans donc les fluctuations durant les quatre années ne sont pas prises en compte. Dans les entreprise il n’y a pas d’arrêté ministériel mais la cour de cassation a assuré une certaine stabilité du syndicat (jurisprudence de 2013)
En 2013, la cour de cassation a mis en place une système mixte et a décidé que l’audience, ainsi que les critères liés à la combativité sont établis pour toute la durée du cycle électorale, en générale les critères sont établis pour 4 ans (combativité et audience).
Cela signifie que si l’on a pas l’ancienneté des 2 ans au moment des élections on ne l’a pas jusqu’au 4 ans. Se faisant le syndicat représentatif est immunisé contre les variations de son score électorale lié au élections intermédiaires et inversement. Le système mis en place en 2008 visait à rapprocher les syndicats et les salariés mais la cour de cassation en figeant les critères et la paysage syndicat pour 4 ans prend un contrepied par rapport à la loi.
Concernant les critères de légalité (indépendance , transparence, respect des valeurs républicaine) pour ces critères la cour de cassation dit qu’il faut qu’ils soient remplis de manière permanente. La représentativité peut être utilement contestée pendant le cycle électorale.
Les modalités d’appréciation
Les critères doivent être réunis cumulativement, il faut que le syndicat démontrent tous ces critères. Les critères doivent être vérifiés de manière autonome : tous les critères de légalité syndicale et le critère l’audience. Il doit être également satisfait le plancher minimum de deux ans d’ancienneté.
En revanche les critères composant la puissance syndicale : l’ancienneté syndicale (donc au delà de deux ans) l’activité, l’expérience/ influence, les effectifs, les cotisations sont appréciés globalement. La charge de la preuve de ces critères incombe à celui qui se prévaut de la qualité de syndicat représentatif.
La preuve du défaut d’indépendant ainsi que la preuve des non respect des valeurs républicaines pèsent sur celui qui les conteste. Autrement dit ils sont présumés. Le législateur a mise en valeur le critère de l’audience pour sectionner les syndicats représentatifs.
Le droit des syndicats très minoritaire est quand même largement bafoué, la liberté syndicale est attribuée à tous les syndicats. Le seuil de 10% va peut être trop loin. Si le système rend plus légitime l’acteur syndical réduisant les droits du salarié, le système conduit néanmoins en droit et dans les faits à faire taire toutes les minorités syndicales.