Le droit de la famille va être profondément réformé par le droit de la Révolution pour que
soit concrétisé les valeurs individualistes de la liberté et d’égalité. Avec le Consulat et
l’Empire, le code civil opère une politique conservatrice qui va entrainer le retour de l’Ancien Régime c’est-à-dire que Napoléon rompt avec l’individualisme de la Révolution en restaurant la valeur du groupe, de préférence celle de l’individu. Il rompt avec les idéaux
d’égalité en restaurant le principe hiérarchique d’autorité du mari sur la femme et des parents sur les enfants. Il faut voir que les conceptions qui sont relatives au droit de la famille sont corrélées avec l’évolution des régimes politiques : dans une république démocratique sont mis en avant la liberté, l’égalité et ? et dans un système monarchique est préféré le groupe de la famille et la hiérarchisation.

La formation du mariage, entre consensualisme et formalisme

  • Le consensualisme c’est le principe selon lequel un accord est formé du seul fait
    du consentement des parties. Ce principe met en valeur la seule volonté. La
    forme peut avoir une importance mais seulement pour l’établissement de la preuve
    de l’accord.
  • Le formalisme est le principe selon lequel un contrat est valide que lorsque certaines conditions de forme sont respectées (notamment l’écrit). Le but du formalisme c’est l’information des tiers.

La formation du lien matrimonial dans l’Ancien droit (16ème et 17ème siècle)

Le choix des conjoints est longtemps resté en France contrôlé étroitement par les familles
qui veulent éviter les mésalliances et qui suivent des stratégies politiques ou patrimoniales
consistant à choisir l’enfant de la famille avec laquelle elle souhaite s’allier. Le mariage
est plutôt considéré comme l’alliance de deux familles plutôt qu’un choix individuel. LéviStrauss a étudié l’échange des femmes. Il y a une institution puissante qui va constamment combattre ce contrôle des familles par le mariage, cette institution c’est l’Eglise qui ne cesse de préconiser le choix librement consenti des époux.

La conception consensualiste de l’Eglise

Entre le 10 et 15ème siècle, l’Eglise avait l’exclusive juridiction sur les causes matrimoniales. A partir du 12ème siècle, les juristes du droit canonique et les théologiens posent le principe de la liberté absolue du mariage.

Le principe et ses tempéraments

L’Eglise met en valeur le libre choix des conjoints car elle souhaite valoriser le lien matrimonial, le rendre le plus solide possible et pour ce il faut que les conjoints se soient choisis. Pour l’Eglise le mariage est le seul remède à la concupiscence (pécher de la chair).

Les relations charnelles sont un pécher et le remède c’est soit la chasteté soit les relations
sexuelles dans le mariage. L’Eglise décrète que le mariage est un lien sacré, Dieu ayant
consacré les liens entre l’Homme et la Femme. De ce point de vue, ce lien ne regarde que
les époux et Dieu.

A partir du 13ème siècle est valorisée la sainte famille (Jésus, Marie, Joseph) c’est-à-dire le
couple avec l’enfant, ce n’est donc pas une famille élargie au clan mais une famille nucléaire. Le consensualisme est là pour solidifier le lien du couple et pour valoriser la famille par mariage de préférence à la famille par le sang. En conséquence de ce principe
consensualiste, la volonté de s’épouser doit être libre tant pour la femme que pour
l’homme. Les mineurs peuvent également se marier sans l’autorisation de leur famille avec
pour seule condition la puberté. L’Eglise impose également que la condition personnelle
des époux ne doit pas intervenir, la seule condition posée est que les conjoints soient chrétiens.

Pour ce qui concerne les tempéraments, le droit canonique pose des empêchements au
mariage. Les empêchements sont d’abord l’incapacité physique (âge mini requis pour se
marier 12 ans pour les filles et 14 ans pour les garçons mais aussi l’impuissance), l’incapacité lié à la présence d’une précédente union. L’Eglise pose également l’interdiction des mariages endogames c’est-à-dire avec des proches (jusqu’au 14ème degrés). Le but de l’Eglise, d’après certains histories, est d’éclater certains patrimoines de manière à ce que les veuves cèdent leur patrimoine à l’Eglise plutôt que de le concentrer au travers d’alliance matrimoniale. L’Eglise a aussi une considération pour la parenté spirituelle c’est-à dire les mariages entre parrains et marraines et aussi la parenté par alliance (interdiction
de se marier avec son beau frère).

Les effets du consensualisme

Du point de vue juridique, le mariage au Moyen Âge (et jusqu’à la fin du XV ème siècle) est
dépourvu de formalité, il est valide du seul fait de l’échange des consentements. Selon les
régions de France, il y a des cérémonies de mariage de nature diverse mais elles n’affectent pas la validité du mariage car ce sont seulement des usages. Les époux font des
célébrations religieuses pour donner à l’acte un maximum de publicité, la bénédiction
nuptiale a lieu à l’intérieur de l’Eglise pendant une messe. S’y ajoute des rites traditionnels comme l’échange des anneaux ou du voile de la mariée. Dans l’usage, il est courant
de publier des bans qui font connaitre le projet du mariage. Toutes ces formalités ne sont
pas des obligations juridiques.

Le fait que les époux se soient mariés chez eux n’affecte pas la validité du mariage. Elle
reconnait la validité des mariages clandestins c’est-à-dire les mariages qui sont réalisés en
cachette des parents et sans témoin. Les enfants pouvaient se marier très facilement
même sans le consentement des parents.
+ Chapelle de Montpellier : curé mariait les fiancés en faisant la messe mais n’exigeait pas
de témoin

L’opposition des familles nobles et bourgeoises au principe consensualiste

Les familles vont obtenir du pouvoir royal qu’il intervienne pour légiférer en matière matrimoniale, c’est inédit. Le pouvoir royal va légiférer à partir du début de l’époque moderne. Il va légiférer comme un allié des familles en imposant des règles formalistes qui
permettent de contrôler et de freiner les mariages.

Mariages arrangés et mariages forcés dans l’ancienne France

En dépit de la position de l’Eglise, la pratique dans les familles nobles et bourgeoises était
celle des mariages arrangés qui parfois même allait jusqu’aux mariages forcés. Cette pratique était celle des paysans également.

On voit dans la littérature se développer des arguments contre le mariage d’amour qu’on
appelle le mariage d’inclination. L’argument principal est de dire que les jeunes filles
ne sont pas libres lorsqu’elles choisissent un jeune homme car elles sont faciles à séduire et sont donc trompées. On peut prendre l’exemple du compte de la Belle au Bois
Dormant rédigé par Charles Perrault (haute bourgeoisie), la princesse devenue pubère ne
doit pas se marier immédiatement mais doit plonger dans un sommeil virginal : « la fable
semble vouloir nous faire entendre que souvent de l’hymen les agréables nœuds pour être
différés n’en semblent pas moins heureux et qu’on ne perd rien pour attendre ». Il ajoute
« mais le sexe avec tant d’ardeur aspire à la foi conjugale et on ne trouve plus de femelle
qui dorme ici tranquillement ». Progressivement, les familles vont assimiler les mariages
clandestins à des rapts de séduction. Dans la pratique, les mariages nobles et bourgeois
se font avec accord de la famille. Dans les contrats de mariage, on constate que figure
seulement le consentement des parents avec le terme « donner la fille ». Ce don est symbolisé dans le rituel du mariage à l’Eglise quand le père conduit sa fille à l’autel.
Les mariages sont parfois forcés c’est-à-dire que l’on trouve des testaments ou la fille est
menacée d’être exhéréder de la succession si elle refuse le conjoint qu’on lui a choisi. Molière met en scène des pères qui force le mariage de leurs filles avec les vieillards qu’elles n’aiment pas.

Dans le monde paysan, on constate que les mariages arrangés sont largement majoritaires mais qu’à partir du 18ème siècle se développe le mariage par inclination. Beaucoup de mariage se déroule après une grossesse inopinée après que les jeunes gens aient
« trop gardés les cochons ensembles ». Les filles se confient au curé pour obliger les parents à accepter. On observe aussi une pression sociale exercée par les jeunes hommes
contre les mariages forcés. Lors d’un mariage forcé, il y a la pratique de charivari (jeunes
qui vont devant la maison des mariés pour manifester leur mécontentement et leur moquerie de manière très bruyante).

La victoire des familles nobles et bourgeoises dans leur combat contre les
mésalliances

Selon Luther, le mariage n’est pas une instruction sacrée mais une institution purement
humaine. Luther s’attaque de manière virulente aux mariages clandestins protégés par
l’Eglise catholique, ils deviennent des alliés objectifs de la bourgeoisie.

L’Eglise va introduire des conditions de forme au mariage car sa position n’est plus tenable, elle va convoquer le concile de Trente qui se tient entre 1540 et 1563. Le concile de
Trente va informer plusieurs formes à défaut desquelles le mariage ne sera pas considéré
comme valide. Il transforme le mariage d’un acte purement consensuel en un acte solennel. Le concile de Trente impose la publication de 3 bans dans la paroisse des futurs époux.

Il impose que le mariage ait lieu in facie ecclesiae (devant les portes de l’Eglise). Il faudra
également la présence de deux ou trois témoins (obligatoire).

Le roi de France va importer dans le droit français les décisions du concile en les reprenant
dans l’ordonnance de Blois de 1579. Il va même durcir les conditions c’est-à-dire qu’il faut
non pas 2 ou 3 témoins mais 4 témoins. Le même texte oblige le prêtre à inscrire la cérémonie dans les registres paroissiaux. Depuis l’ordonnance de Villers-Cotterêts, les curés devaient tenir un registre des baptêmes et des sépultures et ils désormais y inscrire les mariages.

On assiste à un détournement des règles par les fiancés en pratiquant le mariage à la
gaulmine imaginé par Gilbert Gaulmin. Gilbert Gaulmin s’était vu refusé la célébration de
son mariage par le prêtre de sa paroisse, il s’est présenté devant son curé avec son épouse
et les témoins. Il a séquestré le curé jusqu’à qu’il prononce le mariage.
Le pouvoir royal va intervenir dans l’intérêt des familles. Sous la pression des nobles, l’édit
de 1556 exige le consentement des parents. Pour les fils, il est exigé jusqu’à l’âge de 30 et
pour les filles jusqu’à l’âge de 25 ans. Les enfants qui se sont mariés sans l’accord des parents sont exclus de la succession familiale et sont frappés qu’une incapacité de tester.
Le mariage a commencé à se laïciser.

La formation des liens du mariage dans le droit intermédiaire (1789-1804)

L’expression droit intermédiaire sert à désigner l’ensemble de la législation prise dans la
période révolutionnaire et la période du code civil. Les révolutionnaires vont déclarer que
le mariage est une affaire purement civile et laïque. Les révolutionnaires rompent avec le
principe du formalisme en essayant de remettre en valeur le libre consentement des
époux.

La laïcisation du mariage (constitution de 1791)

Depuis le 17ème siècle, des contestations s’étaient élevées contre le mariage catholique
notamment par les protestants qui considéraient que le mariage était un contrat simple et
pas un sacrement. Pour justifier cela, les auteurs vont chercher dans l’histoire du droit et
évoquent le mariage romain en disant que c’était un simple contrat. Après les romains, le
Christ est venu sanctifier le mariage mais il est venu après donc le sacrement n’a pas absorbé le contrat mais le contrat demeure le principal aspect du mariage. L’Etat est compétent pour légiférer en matière matrimoniale.

Au 18ème siècle, la critique du mariage sacrement est reprise par Voltaire qui écrit : « le
mariage est un contrat du droit des gens, dont les catholiques romains ont fait un sacrement. Mais le sacrement et le contrat sont deux choses biens différentes : à l’un sont attachés les effets civils, à l’autre les grâces de l’Eglise ». Les philosophes des Lumières ne
mettent pas en cause l’institution du mariage mais simplement l’influence de l’Eglise
sur cette institution. Diderot défend l’union libre (hors mariage) et son livre sera censuré.

Le comédien Talma voulait se marier mais le curé s’oppose au mariage et refuse de publier
les bans. Il refuse le mariage car les acteurs étaient mal vus par l’Eglise. Son cas provoque
un scandale qui remonte à l’assemblée constituante. L’un des députés le juriste Durand de
Maillane présente un rapport où il insiste la nécessité de dissocier le contrat et le sacrement et de confier aux autorités publiques la compétence sur le mariage. Les députés acceptent le principe dans la Constitution de 1791 qui fait même de ce principe une norme
constitutionnelle : « la loi ne considère le mariage que comme contrat civil ». Le mariage
échappe totalement à l’Eglise et il demeure possible de faire bénir son union devant un
prêtre ou un autre autorité religieuse mais cet aspect est ignoré par l’Etat.

Le consensualisme dans le droit intermédiaire

Les révolutionnaires valorisent l’autonomie de la conscience et l’autonomie du destin individuel face aux pressions exercées par le plan familial et par les groupes en général.

Les révolutionnaires fondent leur législation sur le fait que chaque individu a des droits
comme la liberté qu’ils doivent faire valoir devant l’Etat mais aussi devant la famille.
Sur les fondements de cette philosophie, ils vont décréter plusieurs règles.

La limitation des causes d’empêchement au mariage

Par la loi du 20 septembre 1792, les députés suppriment l’interdiction des mariages inter-religieux. De même, ils suppriment les interdictions de mariage des personnes qui font
partie des ordres religieux.
Il y a toujours l’interdiction de la bigamie. Le droit intermédiaire interdit les mariages en
ligne direct verticale mais les mariages entre cousins ne sont plus interdits.

La restriction du formalisme et de l’autorité parentale

Après le vote de la Constitution de 1791, beaucoup d’union se font sans aucune règle. L’union pourra être valide dès lorsqu’il y a un échange de consentement sans passer quelconque tiers. Dans les années 1791 et 1792, on observe un accroissement de mariage pour que les jeunes hommes n’aillent pas au service militaire.

La loi de 1992 confie aux communes de tenir les registres d’état civil et donc d’enregistrer les mariages. A cause du désordre des mariages sans forme, la loi de 1992 va introduire quelque règle. L’officier d’état civil déclare les époux unis et c’est sa déclaration qui
déclare les époux unis. L’accord des parents sera requis pour les mineurs (21 ans), haut de
là l’autorité parentale s’éteint.

La formation du lien matrimonial dans le code Napoléon

Le legs de la Révolution est le suivant : le mariage demeure une institution civile malgré
les protestations de la papoté. Il revient à l’esprit de l’ancien droit en imposant des règles
formalistes strictes dans le mariage.

Le mariage, une institution « naturelle » du ressort des autorités civiles

Pour justifier le fait que le mariage demeure de la compétence des autorités civiles, les
auteurs du code vont mobiliser un argument nouveau en disant que le mariage n’est pas
une institution sacrée mais n’est pas non plus un contrat. Portalis, dans son discours préliminaire, dit : « le mariage n’est ni un acte civil, ni acte religieux, ni un acte naturel ».
Dans la logique de la pensée d’Aristote, on va mettre en avant le couple car le célibataire
est contre nature.

Il faut aussi justifier la compétence du législateur car il est celui qui traduit le droit naturel en droit positif.

Le caractère civil du mariage a été contesté pendant tout le 19ème siècle car certaines personnes disaient que le sacrement était au cœur du mariage. Les encycliques du pape en
1884 et 1930 condamne le mariage civil.

Comme le code civil souhaite solidifier le lien matrimonial il va réintroduire du formalisme
dans la formation des liens matrimoniaux, ce formalisme est imité des formalismes de
l’ancien régime mais bien sur laïcisé, le code civil reprend les institutions sur le mariage
de l’ancien régime mais en le laïcisant

Le retour au formalisme de l’ancien régime

Il faut comprendre que l’enjeu lorsqu’on introduit du formalisme, c’est la surveillance
parentale dans le mariage et la justification qui est apporter par le code civil c’est de
solidifier le lien matrimonial, remettre de l’ordre dans les familles.

Du point de vue des auteurs du code civil il y a un lien de causalité entre le bon ordre
des familles et le bon ordre de la société. L’ordre domestique et politique sont poreux.
Pour ce faire, il faut d’abord que l’autorité parentale puisse s’exprimer et donner son
accord, et également que le mariage soit rendu public

L’obligation d’obtenir une autorisation parentale

Le premier moyen de garantir un contrôle des familles c’est d’abord de hausser l’âge du
mariage, d’empêcher que les personnes trop jeunes ne se marie. Sous la révolution les
garçons pouvaient se marier à l’âge de 15 et les filles 13 ans, c’est-à-dire le mariage été
autorisé dès la puberté. Cette précocité du mariage est jugée préjudiciable pour la stabilité du lien et donc le code civil n’autorise le mariage qu’à partir de 18 ans pour les
hommes et 15 ans pour les femmes.

Par ailleurs, il exige une autorisation parentale, ne peuvent se marier sans l’assortiment
de ses parents les hommes de moins de 25 ans et les femmes de moins de 21 ans.
Le code civil ajoute une institution originale : celle des actes respectueux, au-delà de 25
pour les homme et 21 pour les femmes, les fiance sont tenues d’obtenir le conseil des parents avant de se marier.

Cette institution est une vraie formalité qui consiste pour les fiancés à adresser à leurs
parents par trois fois une sommation par voie de notaire qui doit être rédigé en terme
respectueux et si les parents persistent dans leur refus cela n’empêche pas le mariage
Cette sommation permet de retarder le mariage, sachant que l’on exige entre les actes 1
mois, le but est d’empêcher les unions hâtives dominé par al passion Les actes respectueux
ont été abrogé par une loi de 1933.

On va considère dans les mœurs que l’objet de son amour doit être son époux ou son
épouse.

Les obligations de publicité

Le code civil transpose de manière laïque les obligations de formalités qui ont été arrêté
au concile de trente, c’est-à-dire que des bans doivent être publié à 8 jour d’intervalle
avant la célébration du mariage.

L’union doit être célébré dans la salle de la mairie, lieu public et publiquement. Egalement le marie doit lire au époux le chapitre 6 du Code civil consacré aux devoirs et droits
respectifs des époux.

On retrouve également l’exigence de la présence de quatre témoin. Le maire dit « je vous
déclare unis par le mariage », est une formule qui forme le mariage. Le rôle de l’officier
d’état civil est essentiel. Il va ensuite inscrire la célébration des unions dans le registre qui
va servir de preuve de l’existence du mariage.

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