La forme la plus courante de gestion de la société anonyme est la société à conseil d’administration dite moniste.

La Composition du conseil d’administration

Nomination et révocation des membres du conseil d’administration

Les administrateurs sont nommés par l’ Assemblée Générale de la société, les premiers par les statuts ou par l’ Assemblée Générale constitutive dans une société cotée.

  • Pour les sociétés anonymes cotées

Le code de gouvernement d’entreprise est un outil très important. Les sociétés anonymes dont les titres sont soumit à négociation sur un marché réglementé, en vertu d’un texte, doivent se doter d’un code de gouvernement d’entreprise. Dans leur rapport de gestion présenté aux actionnaires, il faut indiquer le code de gouvernement d’entreprise choisit.

Le plus connu des codes de gouvernement d’entreprise : MEDEF, pour les plus petites entreprise, code middle next, on peut aussi choisir le code d’un autre pays. En France, on adopte la démarche volontaire : les entreprises ont en principe l’obligation de se référer à un code de gouvernement d’entreprise mais aucune sanction n’est prévue. Si elles ne le font pas ou que partiellement, elles doivent s’en justifier. Le législateur souhaite que l’ensemble des société (non cotées voir même les autres formes) se dotent d’un code de gouvernement d’entreprise.

Le code AFET MEDEF contient des règles plus contraignantes que la Code de Commerce en se qui concerne la composition et le fonctionnement des organes de fonctionnement de la société anonyme. On est face à un corps de règles non obligatoire mais que les entreprises suivent de manière spontanée, sans qu’une sanction y soit attaché. EN réalité la sanction se fait par lai marché : principe que le fonds de pension américain constate le non respect de ces règles : pas envie d’investir dans la société. L’AMF n’hésite pas à faire de ces règle un critère.

  • Pour les sociétés anonymes non cotées

Le Code de Commerce prévoit au moins 3 à 18 administrateurs (L225-17), entre 3 et 18 pour une durée maximum de 6 ans. Dans le code de gouvernement d’entreprise, la durée maximum est seulement de 4 ans.

Avant les règles étaient limitées pour l’identité de l’administrateur : personne physique ou morale (représentant permanent) selon le Code de Commerce sans contrainte particulière. Les seules règles étaient régies par la réglementation de certaines professions mais pas de condition particulière comme la capacité commerciale. La principale exigence auparavant était d’être actionnaire de la société anonyme. En 2008, le législateur supprime cette exigence.

Le code de gouvernement d’entreprise estime qu’il est important et exige d’être actionnaire pour être administrateur : on se sent plus concerné.

  • Sous la corporate governance, de nouvelles exigences apparaissent :
    • limite d’âge – L225-19 les statuts peuvent prévoir une limité d’âge qui s’appliquera en totalité ou non au conseil d’administration. Dans le silence des statuts : limite à 70 ans, le nombre des administrateurs de plus de 70 ans ne peut être supérieur au tiers du conseil d’administration.
    • diversité au sein du conseil d’administration : la France est pionnière en exigent une répartition équilibrée des sexes au sein des conseils d’administration.
    • composé que de personnes véritablement disponibles : temps nécessaire à l’exercice de ses fonctions : le législateur met en place des règles de cumul, s’assure que les administrateurs réellement disponibles pour leurs fonctions L225-94-1 pose un plafond maximum global de 5 mandats pour une même personne physique
    • pour les société cotées on distingue 2 types de mandats : mandataires exécutifs (cumul plus contraignant : 3 mandats – sinon démissionnaire d’office) et les mandats d’administrateur

Les représentants des salariés dans les organes de direction : L225-27-1 du Code de Commerce. Exigence d’une qualité peut être prévue par les statuts – ex : actionnaires de références dans une société anonyme.

Parmi les administrateurs du conseil d’administration : représentants des salariés ou référents ou indépendants (théorie de la corporate gouvernante encourage à avoir des personnalités dénuées sans aucun conflit personnel avec la société : pas de contrat de travail, associés, actionnaires, partenaires commerciaux. Les statuts peuvent librement choisir de mettre en place des administrateurs indépendants. L’intérêt est de promouvoir l’équilibre.

En revanche, dans les société cotées le code de gouvernement d’entreprises AFET MEDEF pose des règles très contraignantes en matière d’administrateur indépendant.

la cessation de fonction des administrateur peut être diverse (démission forcée ou volontaire, fin de mandat, limité d’âge ou révocation).

La révocation : règles d’ordre public Article L225-18 du Code de Commerce prévoit que c’est l’AG qui désigne et est compétent pour retirer ses pouvoirs à l’administrateur? Révocation à tout moment, la jurisprudence en déduit : dès lors il n’y a même pas besoin en théorie que la révocation soit à l’ordre du jour, en pratique si la révocation est prononcée sans ordre du jour : pas en mesure de préparer sa défense.

Il n’est pas nécessaire d’invoquer les motifs pour la révocation de l’administrateur., on en déduit que c’est une révocation ad nutum (signe de tête) sans avoir à justifier des motifs qui préside la révocation. C’est surprenant en pratique, cette règle provient du caractère contractuel de la Société Anonyme où l’administrateur est un simple mandataire social. Fait en sorte que l’administrateur agisse dans l’intérêt des actionnaires : risque de perte de vue des intérêts de la société qui passe après celui des actionnaires.

L’administrateur peut pas estimer de dommages et intérêts si la révocation n’est pas justifiée. EN revanche, il peut en demander si les conditions sont brusques ou vexatoires ou le contradictoire non respecté (1240 Code Civil). Fréquemment, on prévoit une indemnité conventionnelle versée au dirigeant au moment de la cessation des fonctions. Ces indemnités sont les fameux golden parachutes : jurisprudence nourrie sur la validité et sur les modalités d’attribution de ces indemnités de départ. La jurisprudence exige qu’elles ne doivent pas dissuader les actionnaires de révoquer l’administrateur.

Les membres du conseil d’administration

Droits et obligations

Chaque administrateur à un premier droit : droit à l’information, collectif de l’ensemble des membres du conseil d’administration. La spécificité de la société anonyme : organe collegil qui n’est pas le pouvoir exécutif. Les administrateurs sont un peu détachés de ce qui se passe au quotidien dans la société.

Droit à l’information général, collectif sur les statuts de la société, situation financière, au delà, il y un droit individuel à l’information.

Obligation de confidentialité : L225-37 en son alinéa 5 : « les administrateurs sont tenus à la discretion ». Devoir de se renseigner, pas clairement énoncé par le Code de Commerce : fait que le conseil d’administration peut procéder aux vérifications et contrôles nécessaire

Devoir de diligence, compétence et curiosité, les administrateurs sont présents, participent, recommandé de suivre des formations pour en savoir plus sur l’activité.

Obligation générale de tout dirigeant : obligation de loyauté, de non concurrence, agir dans l’intérêt de la société et de se soumettre aux obligations légales telles que les règles relatives aux conventions réglementées. Article L225-43 Code de Commerce qui énumère les conventions interdites : consentir un prêt par la société.

La rémunération du conseil d’adminsitration

L’administrateur n’appelle pas nécessairement au versement d’une rémunération, idée que c’est une fonction désintéressée dans le but de servir l’intérêt de la société. Il est possible de prévoir dans les statuts une rémunération en contrepartie de l’exercice de ces fonctions : strict respect de la réglementation applicable. L225-44 du Code de Commerce énonce expressément que les administrateurs ne peuvent pas recevoir d’autres rémunérations que celles prévues par les textes. Toute clause statutaire contraire est réputée non écrite et toute décision contraire est nulle.

Longtemps, le législateur s’en tient à une position de principe : pas plus que le texte et le reste dépend de la liberté des opérateurs. Plusieurs scandales ont ensuite encouragé les actionnaires et poussé à ce que le législateur s’intéresse davantage.

Les éléments sont gérés par l’ Assemblée Générale , en pratique on constate les comités de rémunération qui ne fixent pas à la place de l’ Assemblée Générale mais peuvent aider l’ Assemblée Générale dans la fixation de ces éléments de rémunération, généralement composés d’administrateurs indépendants.

L’ Assemblée Générale décide annuellement du montant ce ces jetons de présence aux administrateur L225-45 Code de Commerce : Assemblée Générale peut allouer aux administrateurs une somme fixe annuelle en fonction de la présence.

L225-46 Code de Commerce : L’ Assemblée Générale peut Accorder une rémunération exceptionnelle pour des missions confiées aux administrateurs.

L225-47 Code de Commerce : L’administrateur président peut avoir une rémunération à ce titre et le texte prévoit en plus un texte réglementaire sur le remboursement des frais occasionnés par la fonction (R225-37 Code de Commerce)

Ce sont les seuls éléments pouvant composer la rémunération d’un administrateur au titre de ses fonctions. Dans les sociétés cotées, ces éléments de rémunérations supplémentaires identifiés et soumis à une réglementation spéciale : L225-42-1 Code de Commerce qui réglemente les engagements au bénéfice du dirigeant par la société. Cet article ne s’applique que aux PDG (et pas aux simples administrateurs).

Contrat de travail et statut d’administrateur de société anonyme

Réglementation née des besoins de la pratique. D’un côté, dans les PME, entreprises familiales, plus facile de permettre aux administrateurs d’être salarié des sociétés. Facilite le fonctionnement de la société, encourager le fait d’être à la foi administrateur et salarié. Protéger. Crainte du travail fictif à laquelle s’ajoute la crainte que l’existence du contrat de travail porte atteinte à la libre

Dans les société cotées, le code de gouvernement d’entreprise recommande de ne pas cumuler les fonctions d’administrateur et salarié. Pour les société non cotées : distingue si l’administrateur envisage ou le salarié envisage de devenir administrateur : L225-22 Code de Commerce.

L’article pose le principe : « un salarié de la société ne peut être nommé administrateur que si son contrat de travail correspond à un travail effectif » – jurisprudence déduit qu’un salarié peut devenir administrateur seulement si plusieurs conditions réunies. Le nombre des administrateurs salariés ne peut dépasser le tiers des administrateurs.

Il faut un emploi effectif : lien de subordination – fonctions distinctes – Cour de Cassation 29 juin 2017 (pas d’emploi effectif : entreprise familiale et l’administrateur concerné détenait la majorité du capital social de la société)
Le plafond est fixé de 1/3 maximum des administrateurs pour indépendance du conseil d’administration

La jurisprudence pose une règle restrictive : un administrateur ne peut pas devenir salarié : nullité absolue du contrat de travail en cours de mandat social qui conduit à l’obligation de l’administrateur de restituer salaires et avantages liés au statut de salarié. Question de savoir si le salarié peut se prévaloir de la théorie de l’enrichissement sans cause (société s’est enrichie grâce au travail de l’administrateur qui a été annulé) – une Cour d’Appel accepte cette théorie d’enrichissement. Cour de Cassation 9 novembre 2009 : refuse cette théorie parce que la nullité (subsidiaire) du contrat de travail est un obstacle de droit.

Un point se développe ne pratique : les contrats de management – une pratique qui se développe dans les activités notamment hôtelières ou groupes de sociétés. On sollicite un tiers pour la réalisation de certaines opérations attachées à la direction de l’entreprise. L’administrateur va aller de le simple prestation de service jusqu’à se rapprocher des missions qui ont trait à l’administration.

Les mandataires sociaux doivent exercer leurs fonctions de manière effective, cette solution uniquement dans la stricte mesure de sa raison d’être, cette mesure est valable dans d’autres société (Société par Actions Simplifiées) où il n’y aa pas de répartition légale des fonctions.

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