A la fin de l’année, les associés peuvent distribuer les bénéfices ou les garder en les mettant en réserve. C’est de l’argent mis de côté pour se constituer de la trésorerie, pour payer les charges de l’année suivante ou pour assurer son autofinancement (éviter d’emprunter auprès des banques). Il faut distinguer les réserves :
- légales : La loi intervient dans la SA et la sarl en imposant la mise en réserve de 5% des bénéfices.
- statutaires : pourcentage des bénéfices contenu dans les statuts qui seront mis en réserve.
- Les réserves exceptionnelles, elles sont constituées par les associés parce qu’ils décident de mettre en réserve une partie ou tous les bénéfices. Sous réserve de la réserve des 5%, les associés peuvent distribuer tout ou une partie des bénéfices de la société. C’est l’assemblée générale ordinaire qui est compétente pour statuer sur les bénéfices.
Les associés peuvent distribuer tout ou une partie des bénéfices à travers les dividendes : Qd dividende fictif (dividende prélevé sur les sommes non distribuables) : 5 ans de prison ou et une amende de 375 000€.
Le partage des pertes : l’interdiction des clauses léonines
Article 1844-1 du Code civil prévoit un partage proportionnel (si mes apports représentent 50%, j’aurai droit à 50% des bénéfices) sauf clause contraire et dans la limite de l’interdiction des clauses léonines. Il y a donc une gde la liberté dans la répartition des résultats (bénéfices + pertes) et une répartition illégale est tout à fait possible dans la limite de l’interdiction des clauses léonines. Pas proportionnel : On parle de clauses statutaires d’inégalité de traitement.
La clause léonine est la clause par laquelle un des associés va s’attribuer la totalité du profit ou clause par laquelle il va s’exclure de la totalité des pertes. 4 clauses interdites :
- Les clauses qui attribuent la totalité du profit à un associé
- Les clauses qui excluent un associé du profit
- Les clauses qui exonèrent un associé des pertes
- Les clauses qui attribuent la totalité des pertes à un associé
On veut éviter une exclusivité qui peut être avantage ou désavantageuse. Ces 4 situations sont en contradiction avec la notion de partage, or, le partage est un des fondements de la société.
La sanction est prévue par l’alinéa 2 de l’article 1844-1 du CC : la clause est réputée non écrite. Ici le législateur a préféré éviter la nullité de la société parce qu’elle porterait un trop grand préjudice aux tiers. La clause est neutralisée. La même sanction est prévue pour les clauses abusives dans un contrat.
Il est très rare qu’en pratique les associés intègrent des clauses léonines dans les statuts. En revanche, la société est très souvent confrontée à des conventions extérieures à la société. Ces conventions ont indirectement un effet léonin dans la mesure où elles visent à permettre à un associé de s’affranchir de l’aléa inhérent à la société.
3 types d’opérations sont concernés par un contentieux :
- Cession de droits sociaux étalée dans le temps
- Convention de portage
- Opération de capital investissement
La cession de droits sociaux étalée dans le temps
Il peut arriver qu’un associé qui veut céder ses titres ne le fasse pas en une seule fois mais l’étale dans le temps. Il va dans un 1er temps vendre un premier bloc de parts pour faire entrer le cessionnaire dans la société et dans un 2ème temps le solde qui reste sera vendu plus tard à ce même cessionnaire.
Cela a lieu soit quand l’acquéreur n’a pas assez de liquidité pour tout payer tout de suite soit quand les 2 parties veulent une transmission progressive du pouvoir afin que le nouveau cessionnaire ait le temps d’apprendre. Les deux parties veulent garantir cette opération. Le cédant veut être certain que le cessionnaire va bien acheter les parts au même prix que se sont vendus les premiers titres. Il ne veut pas risquer de se retrouver prisonnier dans la société qu’il a transmise avec une participation minoritaire. Le cessionnaire va signer une promesse unilatérale d’achat du solde des titres encore en possession du cédant. Le cédant peut lever l’option afin de vendre ses titres et le prix ne peut pas être inférieur au prix auquel il a vendu les premiers titres. Mais si la société est devenue plus florissante, le prix peut être plus élevé.
La convention de portage
Convention par laquelle le porteur va acquérir les actions d’une société pour le compte d’un donneur d’ordre et s’engage à les lui revendre à une date déterminée et un prix convenu dans la convention de portage. Pendant un laps de temps, le porteur va « porter les actions » c’est-à-dire qu’il va être considéré comme le propriétaire des actions et tout ça pour rendre service au donneur d’ordre. Ce n’est qu’un prestataire temporaire. En effet, on rencontre le portage dans deux hypothèses :
• Un associé fait face à des difficultés financières. Le porteur demande au donneur d’ordre de souscrire à son profit une promesse unilatérale d’achat. Donc le porteur peut lever son option après 6 mois et obliger le donneur d’ordre à lui racheter les actions prévues dans la convention. Le prix de rachat est fixé dès l’origine et correspond au prix payé par le porteur.
• Une personne souhaite acheter des actions soit parce qu’il n’a pas les moyens soit pour des raisons de discrétion. Il va demander à un porteur (banque le plus souvent) de les acheter pour son compte. Mais le porteur n’accepte l’opération que si le donneur d’ordre s’engage à lui racheter ses actions à une échéance déterminée et à un prix fixé à l’avance. Le porteur se fait rémunérer le service rendu au donneur d’ordre. Cette rémunération peut poser des pb liés aux clauses léonines. L’opération de portage comprend nécessairement une promesse d’achat de la part du donneur d’ordre et par cette promesse il s’engage à racheter les actions au porteur et ce à une période convenu et à un prix déterminé. Le prix sera au minimum le prix payé initialement par le porteur pour acquérir les actions.
L’opération de capital investissement/risque
Un investisseur accepte d’entrer dans le capital d’une société à la condition que les associés s’engagent par contrat à lui racheter ses parts à une date ou pendant une période fixée et à un prix déterminé. Ce prix est en général le prix d’acquisition des titres. Le but est d’investir dans la société. Le fonds d’investissement va toucher de l’argent de 2 manières :
- Il touche des dividendes
- Le fonds d’I perçoit un intérêt stipulé au contrat lors de la rétrocession des titres aux autres associés
Il est exonéré des pertes parce qu’il est certain de pouvoir sortir à terme de la société et de récupérer au moins sa mise initiale.
On rencontre cette opération à la création de la société s’ils ont besoin d’un K important mais aussi au cours de la vie sociale si les associés ont besoin d’augmenter le K social.
Il y a dans les 3 conventions une promesse unilatérale de vente avec des prix fixes ou un prix plancher. Cela va garantir les personnes qui en jouissent contre toutes pertes.
L’attitude de la JP
Faut-il réputer non-écrite toute sorte de clauses de prix prévues dans les 3 opérations ?
Ici, on dépasse le juridique, elle est aussi et surtout pol. Si on considère que ces clauses sont léonines, les porteurs vont refuser les opérations de portage. Csq lourdes pour les entreprises et en particulier pour les starts ups. Faut-il favoriser les pratiques qui sont utiles pour l’économie des entreprises ou faut-il favoriser la rigueur juriq ?
Il y a 2 tendances : sévérité et libéralisation
Sévérité traditionnelle
AVANT : Application de la prohibition des clauses léonines de façon stricte, la JU était léoniste. Grande sévérité à l’égard des clauses de la part de toutes les chambres de Cour de Cass. Ch com 10 fev 1981 : toute clause qui a pour effet de garantir l’associé contre toute perte est une clause léonine. Elle condamnait les trois opérations.
Libéralisation contemporaine
MAIS : la ch com est la source d’un mouvement de libéralisation. Arrêt 15 juin 1982 : la Cour de Cassation a appliqué un critère qui lui permettant de valider ces 3 opérations. Une clause contenue dans une convention extrastatutaire ne peut pas être annulée. L’article 1844-1 n’interdit les clauses léonines que dans les statuts (critère formaliste : elle regardait la localisation de la clause). Ce critère a vite été abandonné car jugé dangereux car il signifiait que les associés pouvaient bâtir des clauses léonines dans des pactes extrastatutaires.
Dans un arrêt Bowater du 20 mai 1986, la ch com de la Cour de Cass veut valider la cession de droits sociaux. Le contexte était celui d’une cession massive de droits sociaux (cession de contrôle) qui devait se réaliser en 2 temps grâce à une promesse unilatérale d’achat à prix plancher. Le vendeur (bénéficiaire de la promesse) a levé l’option et c’est le promettant (donneur d’ordre) qui a refusé d’acquérir les titres en prétendant que la clause de prix était léonine. En réalité le prix fixé auquel il s’était engagé lui apparaissait trop élevé par rapport à la valeur réelle des titres au moment de la levée de l’option. La Cour de Cass valide l’opération de cession de contrôle et a forcé le promettant à racheter les titres. La CC explique que
- l’article 1844-1 prohibe la seule clause qui porte atteinte au pacte social (critère substantiel).
- et que si l’objet de la convention dans laquelle se situe la clause n’est pas de faire échapper l’associé aux pertes mais d’assurer une bonne transmission des droits sociaux ceci moyennant un prix librement convenu dès l’origine alors il n’y a pas d’atteinte au principe de prohibition des clauses léonines (critère de l’objet). On regarde l’objet de la clause et non pas ses effets.
La chambre civile de la Cour de Cass reste fidèle à sa ligne de conduite. Ex : arrêt Jallet du 10 janvier 1989 la promesse d’achat à prix-plancher était étrangère au pacte social, donc c’est sans incidence sur l’attribution des bénéfices aux associés et sur leur contribution aux pertes.
La JP civile condamne les clauses léonines dans la convention de portage mais la ch com les valide. Le raisonnement tenu par la Cour de Cass n’est pas le même, bien que la solution soit la même. En matière de portage, l’objectif n’est pas de transmettre les titres à un prix librement convenu. Le porteur n’accepte de rendre le service que parce qu’il sait qu’il est exonéré des pertes grâce à la promesse unilatérale d’achat souscrite par le donneur d’ordre donc on ne peut pas utiliser les critères de Bowater.
Ch com 24 mai 1994 : Cour de cass valide l’opération en mettant l’accent sur l’existence de la bilatéralité dans la mesure où il y avait une promesse d’achat à prix fixes de la part du donneur d’ordres et une promesse de vente fixes consentie par le porteur. La convention de portage s’appuie ici sur des promesses croisées. La cession initiale a été complétée par des promesses croisées de rachat de vente au profit de chacune des parties contractantes. L’existence de ces 2 promesses a pour effet de contraindre le donneur d’ordre de vendre et le porteur d’acheter si le donneur d’ordres lui en donnait l’ordre. Il y a un aléa qui existe : risque de pertes ou chance de gains l’aléa suffit à considérer qu’il n’y a pas de clauses léonines.
Question : Est-ce que l’arrêt Bowater est remis en question par l’arrêt de 1994 ?
NON. Arrêt du 19 oct 1999 : L’arrêt rappelle la solution de l’arrêt Bowater (critère de l’objet).
Sur le capital investissement :
La situation est proche du portage. MAIS on ne peut pas appliquer ici la solution Bowater ni la JU en matière de convention de portage.
Arrêt de la ch com 16 nov 2004 : L’investisseur est un simple bailleur de fonds. Il n’accepte d’injecter de l’argent uniquement s’il ne risque rien. A lieu une promesse unilatérale de rachat à prix fixes. L’investisseur entreprend une augmentation du K avec une promesse unilatérale des autres associés dans un certain délai à un prix fixe. Ici, pas de promesses croisées. La Cour de Cass ne peut pas transposer la solution de 1994 car pas de bilatéralité. Solution : La promesse d’achat avait pour objet d’assurer l’équilibre d’une convention conclue entre les parties en assurant l’investisseur (qui est un simple bailleur de fond) du remboursement de l’investissement sans lequel il n’aurait pas participé sans cette cdd déterminante. Clause a pour objet la transmission des droits aux associés pas d’incidence sur la participation aux résultats donc pas important qu’il s’agisse une promesse unilatérale.
CCL : Le fait que l‘associé est un simple bailleur de fond justifie l’opération. Ca l’immunise contre la prohibition des clauses léonines. Abandon de l’exigence de promesses croisées.
Arrêt du 22 fev 2005 : elle va émettre un nouveau critère : En l’espèce, PUA consenti au K investisseur à un prix fixe augmenté d’un intérêt. Le K investisseur pouvait pendant un délai de qqes mois lever l’option pour se faire racheter les titres par les associés. MAIS il ne le pouvait que durant cette période déterminée « fenêtre de tir ».
Nouveau critère pour valider les types de montage. CPDT qqes mois plus tard elle abandonne ce critère temporaire des critères de validité.
Arrêt 27 sept 2005 : elle reprend le critère personnel de la qualité de bailleur de fond. Il rend un service à l’associé et ne le ferait pas sans promesse de rachat. Critère personnel est plus important ajd.
Cour de cassation veut sauver ces opérations car elles sont très pratiques elles participent au financement de l’économie. Elle adopte une approche très pragmatique.
