Elle n’’a pas de vocation technique (pas une invention), esthétique mais une vocation distinctive. C’est la relation entre le signe et les produits ou services concerné qui peut être rattaché à l’idée d’invention. Quand le titulaire à fait enregistrer son signe il a le droit d’en disposer exclusivement pendant 10 ans mais avec une marque on peut avoir une protection potentiellement perpétuelle (à condition de redemander tous les 10 ans).

EN France, on a la marque nationale enregistrée par l’INPI, le droit national harmonisé par la directive Marque. Il y a aussi la marque de l’ Union Européenne : enregistrement par l’Office de l’ Union Européenne pour la Propriété Intellectuelle (Office Harmonisation Marché Intérieur jusqu’en 2016). Dans l’ensemble des Etats membres, c’est un régime unioniste.

Les sources du droit des marques

Sources internationales de la marque

Convention international de Paris de 1983 et accord ADPIC de 2014. Ces sources envisagent le droit des marques mais pas uniquement (Propriété Intellectuelle dans son ensemble).

Sources spécifiques : Arrangement de Madrid de 1991 et protocole de 1989 : enregistrement international de la marque. Arrangement de Nice 1979 : classification internationale.

Sources européen

Droit des marques est allé plus loin que le droit des brevets : le droit des marques est le droit de la Propriété Intellectuelle qui a fait l’objet du traitement le plus complet et aboutit au niveau européen.

Le règlement du conseil 20 décembre 1993 : titre communautaire dont la portée territoriale s’étendait à l’ensemble du territoire de l’ Union Européenne. (marque européenne)

La directive sera transposée en 2019. Le règlement est effectif depuis le 1er octobre 2017 (pas besoin de transposition).

Ces deux textes ont fait l’objet d’une réforme significative le 7 décembre 2015 : paquet Marques. Remplace la directive de 1988 par la directive de 2015 pour harmoniser le droit essentiel des marque et les procédures des marques nationales – à transposer en droit interne avant janvier 2019. Règlement de 2009 modifié par un nouveau en 2015 du paquet. Le règlement en vigueur depuis le 23 mars 2016.

La marque communautaire est devenue marque de l’ Union Européenne.

Sources nationales en droit de la marque

Droit des marques dans la deuxième partie du code de la Propriété Intellectuelle : L711- à L711-7. Dernière loi sur le droit des marques : 4 janvier 1991 transposant la directive de 1989. Les évolutions du droit européen pas encore dans le code de la Propriété Intellectuelle.

Objet de la protection de propriété intelectuelle

Article L711-1 code Propriété Intellectuelle : une marque est un signe susceptible d’une représentation graphique servant à distinguer les produits ou services, personne physique ou morale.

Difficulté : code de Propriété Intellectuelle pas encore évolué alors que la directive (Article 3) et le réglement (Article 4) demandent plus le caractère graphique de la représentation. Initialement en France, on considérait que l’importance n’était pas que le signe soit vu mais qu’il est une représentation graphique c’est à dire on devait le représenter à l’aide de figures, lignes, claires précises, complètes, facilement accessible, intelligibles, durable et objective : Arrêt – Siceman – 12 décembre 2002.

C’est une sécurité juridique mais les choses ont changé avec le Paquet Marque car désormais : la marque distingue les produits sous services qui peuvent être représentée d’une manière qui permet aux autorités compétentes et au public de reconnaitre l’objet de la marque qui doit avoir une protection (plus de représentation graphique).

La directive du Paquet Marque en son considérant 13 : arrêt Siceman de 2002. En fait, la suppression de l’exigence de la représentation graphique : possibilité, étant donné qu’on en a plus besoin, rien n’empêche de déposer des fichiers MP3, MP4… Cela remet en perspective en prenant en compte l’évolution technologique.

Il faut que les offices qui délivrent les marques puissent faire une recherche d’antériorité facilement.

Les signes objets d’une marque

L711-1 code Propriété Intellectuelle : Les dénominations, signes sonores et signes figuratifs (forme, logo, hologramme, nuances de couleurs) mais la liste n’est pas exhaustive.

Les dénotations sous toutes leurs formes : marques verbales ou nominales (néologismes, slogans, mot usuels, étrangers, acronymes).

Utiliser les signes figuratifs : sont faites à l’aide de dessins, constituée en formes en 2 ou 3 dimensions voire un hologramme. Le logo est un ensemble de signes graphiques qui représente une image.

Pour les marques nominales et figuratives : marque complexe ou semi-figurative. Les marques tridimensionnelles sont composées de signes en 3D comme la boutique de perrier traditionnelle. Les autorités de défense des marques veulent que la forme soit adoptée de manière arbitraire. Ex : Nestlé à voulu déposer la forme du KitKat : refus car elle n’est pas arbitraire mais indispensable à la fonction.

Interrogation sur les dessins sur tout ce qui concerne les formes de couleur. Signes figuratifs : dispositions, combinaisons ou nuances de couleurs : code pantom qui est un nuancier universel qui reprend plus de 999 couleurs codifiées. La couleur doit être précise, stable et identifiée.

La paquet marque ne bouscule pas tout cela pour la représentation du signe,

Pour les signes sonores (sons, phrases musicales) : évolutions. Elle n’entrent ni dans le code de la Propriété Intellectuelle, ni dans la directive. Les signes pas susceptibles d’être perçus visuellement ne sont pas exclus (sonores, gustatif, olfactifs..). Le code de la Propriété Intellectuelle ne vise que la musique. Les autres peuvent être protégés s’ils respectent les conditions : objet d’une représentation claires précises, complètes, facilement accessible, intelligibles, durable et objective

Un nombre de marques qui avant ne pouvaient pas être déposées (qui se distinguent du brevet) mais sont désormais acceptées : sonores, de position, de mouvement. Les marques sonores, le sons peut devenir un signe distinctif car il peut déterminer l’objectif d’un produit ou d’un service (ex : jingle de la SNCF). Ici, il faut distinguer : sons musicaux et sons non musicaux : tout ce qui concerne la musique ne change pas avec le paquet marque (toujours été déposé car peut faire l’objet d’une reproduction graphique).

Avant la réforme du Paquet Marque la retranscription des sons non musicaux (comme les onomatopées) posait problème : pas pertinent car satisfait pas les exigences de clarté et de précision.

Aujourd’hui la transcription graphique n’étant plus nécessaire : cela harmonise les droits avec ces enregistrements audio. Le fait de pouvoir protéger plus uniformément : protection supérieure pour les entreprises (ex : constructeurs automobiles dans le son des échappements de la voiture, il n’y aura plus que la concurrence déloyale ou parasitisme : responsabilité pour faute, mais aussi une action en contrefaçon : responsabilité dès l’utilisation sans autorisation).

A coté des marques sonores, une marque de position n’est pas encore envisagée par le code de Propriété Intellectuelle : caractère distinctif découle de la position du signe distinctif sur le produit. La position du signe permet de déterminer l’origine du produit. Le juge européen est sévère : que dès lors que le public le perçoit comme signe d’origine du produit et pas seulement une décoration. Ex : la semelle de Louboutin, plein de revirement de jurisprudence : d’abord ni la forme ni la couleur du signe n’était assez clair et distinctif (en 2012), depuis, les choses ont changé car le 12 juin 2018, la Cour de Justice de l’Union Européenne, pas explicitement par la forme si il n’est pas reconnu par le code international mais ici, la marque de Louboutin est reconnue par la semelle rouge sur des hauts talons et il en a désormais l’exclusivité.

Les marques de mouvement pas non plus citées dans le cade de la Propriété Intellectuelle. Signe visuel animé qui permet au public d’identifier le produit (ouverture d’un emballage). Signes auront plus de reconnaissance avec la possibilité de filmer.

Les technologies ne permettent pas encore tout. Les signes olfactifs, gustatifs et tactiles sont toujours exclut. Car il faut les identifier et les fixer sur un support donc ils sont pas assez précis pour être distingués comme marque. (ex : Nature et Découverte et l’odeur des magasins : marketing olfactif qui techniquement n’ont pas de retranscription suffisante d’un point de vue pratique : on peut pas le rechercher en ligne par exemple). Il faut une idée non ambiguë de la marque.

L’OHMI avait accepté en 1999 de reconnaitre une marque de balle de tennis à l’odeur d’herbe fraichement coupée (description non ambiguë) mais finalement la Cour de Justice de l’Union Européenne a infirmé cette décision.

Pour le goût, aucun signe distinctif ne permet de retranscrire la saveur du gout avec assez de précision.

Sans reconnaissance de la marque : on peut agir en parasitisme ou concurrence déloyale mais les auteurs ne sont donc pas protégés.

Le caractère distinctif

Article L711-2 : la marque doit être distinctive : représentation spécifique du signe de nature à constituer une marque s’apprécie à l’égards produits concernés. C’est à dire le signe doit être arbitraire : pas présenter de point de contact avec la marque.

Il faut faire le contrôle à partir du produit visé. Ex : « golf » pour des balles de golf et « golf » pour du chocolat : pas le même caractère distinctif. On apprécie le caractère distinctif à la date du dépôt (par rapport à la loi et le public désigné). Pas de degré : une marque est distinctive ou ne l’est pas.

Pour les marques complexes : on examine la distinctivité sur l’ensemble du signe de la marque et pas les éléments isolément.

Si ce n’est pas distinctif : la marque n’est pas délivrée. Distinctivité : identifie le produit comme provenant d’une entreprise identifiée, c’est la fonction première de la marque. Ex : Lindt a voulu déposer le lapin mais la forme état tellement typique de Pâques que pas d’indicateur d’origine pour la marque.

Une difficulté avec la marque pour les condition : dépend du pouvoir souverain des juges du fond. Hétérogénéité dans les décisions, le caractère distinctif peut s’acquérir par l’usage.

Le caractère distinctif vs caractère ni usuel ni descriptif : la dtistincitvité est englobante : la non distinctivité inclue non nécessaire, non générique, non usuel de la marque. La conception européenne : distinctive est autonome, distincte des autres modèles.

Selon la conception moderne, un élément distinctif ne pouvait pas inclure les marque « Je suis Charlie », « Je suis Paris ». L’INPI et l’ancien OHMI considèrent qu’ils n’ont pas de caractère distinctif (trop utilisé par la collectivité) et l’OHMI renforce en disant que c’est contraire aux bonnes moeurs et à l’ordre public.

La distinctivité est autonome. A cote le caractère n’est ni usuel ni descriptif, le droit de la marque compatible avec le principe de liberté de commerce et de l’industrie donc ne peut pas prier les autres commerçants de signes qui leur serait utile pour désigner les produits ou une de leur qualité. Pour l’évaluation des marques complexes : on echappe plus facilement.

Limites nécessaires ou usuelles Article L111-3 : appréciation souveraine des juges du fond. Un mot issus d’une langue étrangère est-il distinctif ? On regarde s’il n’est pas assimilé par les français comme un caractère distinctif (ex : Kinder a la date de son dépôt en 2004). A l’appréciation des gens qui évaluent : un marque peut être reconnue ou non selon les pays.

Le caractère usuel ou descriptif : 3è motif de refus absolu du refus de dépôt de la marque et c’est un motif de nullité. Car ils doivent pouvoir être librement utilisé par tous. le signe doit au moins partiellement être arbitraire pour devenir une marque. Le signe usuel : répondu pour désigner le produit ou service et descriptif désigne un composant. Caractère non usuel ou non distinctif peut être acquis par l’usage.

Les signes tridimensionnels : on refuse certains signes car lorsque la forme qu’on veut déposer comme marque est exclusivement imposée par la nature ou la fonction du produit (imposée pour utiliser le produit) : on ne peut pas le déposer.

On peut déposer la forme de conditionnement si elle a un caractère arbitraire et de fantaisie : bouteille de Perrier (ovoide et verte). On veut éviter le fait d’autoriser à déposer un signe, une forme qui remplit une fonction pratique nécessaire : pas une marque. Une solution technique : pas protégée par le droit des marques mais par le droit des brevets.

Pour les autres signes que tridimensionnels aussi : fonction pratique nécessaire : l’usage n’efface pas ce vise indélébile.

Certains signes spéciaux sont exclus de la marque (il est illicite de se les approprier) par la convention de Paris (Propriété Intellectuelle) soit soit l’accord ADPIC de l’OMC. Ces signes : drapeaux, emblèmes, blasons, armoiries.. Exclut par le législateur : atteinte aux bonnes moeurs ou à l’ordre public : appréciation souveraine du juge (ex : on fait croire qu’on appartient à une profession réglementée ou dépôt de « CAF » – mission de service public). Les bonnes moeurs évoluent avec le temps, c’est encore plus compliqué. Marque complexe : nom opium pour un parfum : un autre époque et n’était pas une provocation (contrairement à chanvrette).

Un signe de nature à tromper le public (inclut le prix mais payer moins est juste la concurrence, pas de caractéristique) : interdit. Ex : Skyrock qui dit qu’il est premier alors que non : trompeur.

Certaines choses disparaissent : Bio de Danone a disparut pour Activia.

Si une des conditions n’est pas remplie : impossible. A c^té de ces conditions : autres conditions à réunir pour déposer un signe : il faut qu’il soit disponible (regarder les antériorité de la marque) : L711-4 code de la Propriété Intellectuelle. Notamment connue, il faut aussi regarder dénomination , enseigne, droit auteurs, appellation protégées, droit de la personnalité d’un tiers, ou raison sociale : dès qu’il y a une confusion pour le public : impossible. Toutes ces antériorités : ne son pas des motifs absolus de refus de la marque mais relatifs, n’importe quel concurrent ne peut pas agir, mais seul le titulaire de droit peut agir : protège un intérêt individuel. Liste des antériorités est pas à jour dans le code de la Propriété Intellectuelle (inclut appellation régionales…).

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