EN France, la conception de la représentativité a varié il y a un avant et un après la loi du 20 aout 2008.

Acquisition de la représentativité avant 2008

Pour la période 1982 – 2008,  la représentativité syndicale pouvait s’acquérir de 2 manières

La représentativité prouvée

Le syndicat pouvait devant le juge, pendant un litige, quand la représentativité était contestée, qu’il était doté des critères nécessaires. Il fallait qu’il démontre son indépendance l’égard de l’employeur (cotisations, conflits), attitude patriotique pendant l’occupation (le texte date de 1946), il fallait aussi que soit remplit le critère sur l’expérience syndicale et l’influence (activité de revendication au sens large, effectif adhérents, audience c’est à dire les scores aux élections dans l’entreprise).

Ces différents critères étaient à la fois légaux et jurisprudentiels : méthode du faisceau d’indices (pas besoin de tous les critères qui sont plus des indices). Il était assez rare qu’un syndicat soit obligé de prouver sa représentativité, ils bénéficiaient d’une représentativité présumée. Les critères ne font pas mention d’un critère majoritaire : il faut être combatif et indépendant.

La représentativité présumée

Il y avait 5 confédérations syndicales nationales interprofessionnelles : déclarées représentatives par un arrêté du 31 mars 1966 : CGT – CFTC – CGT FO – CFDT – CGC (déclarée représentative que pour les cadres).

Tous les syndicats primaires : fédérations, unions, syndicats de métiers affiliés à ces 5 confédérations étaient présumés irréfragablement représentatifs. Un syndicat affilié à ces confédérations pouvait exercer toutes les prérogatives réservées aux syndicats représentatifs (signature de la convention collective, implantation syndicale, affichage), même s’ils étaient extrêmement minoritaires dans le secteur concerné. Les avantages de ce système : limite la pression de l’employeur qui auraient eut envie de contester la représentativité du syndicat par l’employeur mais aussi une implantation plus facile des syndicats.

Les inconvénients de la méthode

Le système encourage une division syndicale entre les 5 grandes confédérations, il permettait à des syndicats de signer un accord collectif alors qu’il ne représentait pas vraiment les salariés hors les accords collectifs à partir de 1982 pouvaient faire régresser les droits des salariés.

De par cette affiliation d’office il est possible que certains syndicats soient moins conduits à se préoccuper de leur risque réel, le marché de la représentation était assez fermé

Acquisition de la représentativité après 2008

La loi de 2008 supprime le système de la représentativité présumée et a profondément réformé la représentativité fondée. La nouvelle représentativité est fondée principalement sur le score des syndicats aux élections professionnelles dans l’entreprise. On passe d’une légitimité par le combat à une légitimité par l’action.

Les critères de la représentativité

Permettent fondamentalement de tester, d’éprouver la vigueur du lien entre le syndicat et la collectivité de travailleur dont il entend représenter l’intérêt. Ces critères vont donner une idée de la singularité de l’intérêt collectif.

Ils sont fixés à l’article L2121-1 du code de travail :

  • respect des valeurs républicaines
  • indépendance
  • transparence financière
  • ancienneté de 2 ans
  • influence
  • effectifs d’adhérent et cotisation
  • audience aux élections professionnelles dans l’entreprise

L’indépendance, transparence et respect des valeurs républicaines. Indispensables à la reconnaissance de la représentativité. Si l’un n’est pas remplit, la représentativité ne peut pas être reconnue.

On peut se demander si au fond, au delà de la représentativité, ce n’est pas la qualité même de syndicat en jeu ?

  • Indépendance de l’employeur, il est présumé indépendant (au contestateur de prouver le défaut). Défaut d’indépendance en cas de trop grande proximité avec la direction (soutient systématique, subvention spéciale)

 

  • Transparence est attestée par le respect de règles comptables propres aux syndicats. Article D2135-4 du code du travail prévoit ainsi que pour les petits syndicats, un livre de compte qui fait apparaitre dépenses et recettes suffit. Pour les grands syndicats, une comptabilité plus sophistiquée est exigée. La Cour de Cassation précise que la non observation des formalités légales n’interdit pas au syndicat de prouver sa transparence financière par tout autre moyen. Elle fait preuve d’un grand réalisme (mouvement en droit du travail où les faits comptent plus que les apparences juridiques).

 

  • Respect des valeurs républicaines remplace le critère de l’attitude patriotique pendant l’occupation de 1946. La loi du 20 aout 2008 a été précédée par une Position Commune (signée par la CGT, CFDT et le MEDEF) qui a inspiré très largement la loi. Dans la position commune d’avril 2008, le respect des valeurs républicaines était déjà un critère de représentativité. Article 1-6 de la position commune, on a une explicitation des valeurs républicaines : liberté opinion, refus toute discrimination, intégrisme, intolérance. Deux enseignements jurisprudence : mention statutaire ne suffit pas à dire que le syndicat ne respecter pas les valeurs républicaines, c’est à celui qui conteste les valeurs de prouver le défaut, le respect est présumé.

L’ aptitude d’un syndicat à résister, s’opposer, dialoguer avec l’employeur. Cette notion est doctrinale mais pas légale. Ces critères qui l-forment la combativité compétent l’indépendance tout en l’approfondissant. Prérogative du délégué syndical, essentielle aussi : la possibilité de conclure des conventions collectives. L’idée demeure que la négociation en France est quand même le produit d’un rapport de force.

  • Influence : Démontre un certain dynamisme salarial envers l’employeur et envers les salariés. Dynamisme ne signifie pas que le syndicat agisse seul. Il est pas interdit de démontrer que le syndicat a une influence même s’il agit toujours toujours conjointement avec d’autre syndicats : Ch soc – 29 février 2012.

 

  • Sans effectif, pas de syndicat ou d’action syndicale. Eut égard au très faible taux de syndicalisation en France, le critère est examiné avec une certaine bienveillance des juges. Cette condition n’est pas un critère qui s’apprécie dans l’absolu mais de manière relative et les effectifs d’un syndicat sont à comparer avec les autres syndicats d’entreprise. Des effectifs faibles peuvent être suffisant si le taux de syndicalisation de l’entreprise ou de la branche est faible.

SI on refuse au syndicat des moyens d’actions en raison de la faiblesse de ses effectifs, il y a peu de chances qu’il s’implante dans l’entreprise et gagne à sa cause d’autres salariés. Ce critère sert a débusquer des syndicats aux effectifs si faibles qu’ils en seraient fictifs.

  • Cotisations : Cette exigence a toujours existé et est signe de la force syndicale (un syndicat dépourvu de tout moyen financier risque d’être très démuni dans l’action). Un syndicat aux ressources faibles laisse présager qu’il est aidé et financé par l’employeur

 

  • Ancienneté minimale de 2 ans : Le code du travail impose qu’un syndicat doit avoir 2 ans depuis la date de dépôt de ses statuts pour être représentatif. Peut être compris par l’idée que des syndicats inexpérimentés ne peuvent être représentatifs. Un syndicat neuf pourrait été créé que pour une élection.

Ce critère est objet de critiques : risque de figer le paysage syndical, un syndicat affilié à une confédération stable, meme récent ne parait pas inexpérimenté (dispose d’une logistique, structure). Il est assez fréquent que des conflits internes surviennent dans les syndicats et conduisent à des scissions internes.

L’ancienneté du syndicat peut être compensée par les autres critères mais le plancher de 2 ans ne peut pas être écarté

  • Audience syndicale : L’audience c’est le score électoral d’un syndicat aux élections dans l’entreprise. Depuis 2017 les comités d’entreprises et comités d’entreprises ont vocation à disparaitre (au plus tard le 1er janvier 2020 par un CSE – Comité Social et Economique) qui va fusionner les pouvoirs des 2 institutions dans l’entreprise.

Au premier tour des élections professionnelles, seuls les syndicats ont le droit de présenter des liste de candidats. Monopole de présentation des listes au premier tour.

Audience déjà prise en compte avant 2008 mais ce n’était qu’un indice. La loi du 20 aout 2008 a fait de cet indice un critère central : coeur de la représentativité. Pour être représentatif, le syndicat doit réaliser un score minimal aux élections professionnelles : 10% de l’entreprise et 8% dans la branche et au niveau interprofessionnel.

On met en avant la capacité à recueillir un assentiment minimal des salariés. Dans l’entreprise, il faut que les syndicats aient obtenu au minimum 10% des suffrages exprimés au premier tour des élections professionnelles. En priorité, jusqu’en 2020, sont pris en compte les résultats aux élections des membres du comité d’entreprise. Ce n’est qu’à défaut qu’on prendra en compte les défauts.

Particularités relatives à l’acquisition de la représentativité au niveau interprofessionnel et de la branche

Au niveau de la branche et au niveau interprofessionnel ce seuil est abaissé à 8% (article L 2122-5 et L 2122-8) le ministère du travail agrège les résultats des élections professionnelles dans les entreprises branche par branche et il agrège les résultats au niveau interprofessionnel (les procès verbaux des élections sont transmis au ministère du travail).

Pour les salariés des TPE un scrutin par correspondance est organisé tout les 4 ans (taux de participation extrêmement faible). c’est ainsi qu’il obtient la représentativité des syndicats au niveau de la branche et au niveau interprofessionnel.

Tous les 4 ans le ministère publie des arrêtés ministériel pour tous les syndicats. Le dernier pour l’interprofessionnel date d’avril 2011, on a environ 40% de participation de 5 confédérations représentatives au niveau national et interprofessionnel (CHGT,CFDT, FO, CGC, CFTC).

Au niveau de la branche il faut ajouter qu’il faut, pour être représentatif, une implantation territoriale équilibré (article L 2122-5). Au niveau national interprofessionnel il faut que les confédérations prouvent qu’elles sont représentatives dans les grands secteurs économiques.

Quel que soit le niveau (entrepris, branche, niveau national interprofessionnel) le seuil minimal permettant à un syndicat d’être représentatif est un seuil d’ordre public absolue, un seuil qui ne peut être ni abaissé ni l’augmenté par convention collective.

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