Les actionnaires peuvent réaliser d’autres opérations avec leurs actions (crédit bail, location, nantissement, fiducie, prêts d’actions)..Ce qui caractérise la société anonyme c’est le principe de libre négociabilité des actions
Libre négociabilité des titres
Consacré par la jurisprudence sur ce principe de libre négociabilité des actions qui signifie libre cessibilité des actions et cette cession des actions se fera sous forme simplifiée selon la négociabilité des titres. En principe l’actionnaire est libre de céder ses actions à la personne de son choix. Identité du titulaire importe peut ici
Les titres sont cessibles et négociable c’est à dire la cession d’actions échappe au formalisme normalement exigé pour la vente de biens incorporels. Elles sont négociables comme des titres financiers L211-14 code monétaire et financier. La cession de titres échappe aux règles contraignantes. Pas nécessaire de respecter 1690
Loi 30 décembre 1980 : dématérialisation des valeurs mobilières, simplifie encore la cession d’actions. La cession est une simple opération de virements de compte à compte. La société détient un livre de comptes où chaque action est référencée. Il suffit au cédant de donner à la société un ordre de virement avec le nom cédant, cessionnaire, identification des titres et nature de l’opération.
Sans virement pas opposables aux tiers . Société dirigée sous forme dualiste et les membres du conseil de surveillance devaient être actionnaires, ce n’était pas le cas pour un : prêts d’actions le temps de son mandat mais le virement pas réalisé au jour de l’élection. Comme elle n’avait pas d’action au jour de son élection : nomination non valable.
Il y a des règles fiscales : droit enregistrement, plus values, mais ne conteste pas la validité. Il suffit un échange de volontés et une opération de virement de compte à compte
Aménagements dans la société anonyme
Législateur à prévu des actions incessibles. La société peut encadrer ou limiter la liberté de cession – maitrise de la composition de son actionnariat.
Actions inaliénables dans la société anonyme
Un actionnaire se voit interdire de céder ses titres. Cette interdiction existe dans la loi ou les statuts. Il y a plusieurs exemples mais exceptionnel.
Actions attribuées aux salariés : souvent limité dans le temps. Procédure collective (redressement judiciaire) : dirigeants ont pas le droit de céder leurs titres durant la procédure : L231-10 Code de Commerce
Dans une société, qu’en est t’il des clauses d’inaliénabilité statutaire ? possible dans les Société par Actions Simplifiées L227-13 pour 10 ans maximum. La jurisprudence admet la validité de ces clauses pour la société anonyme : se fonde sur les dispositions en matière de donation, conditions cumulatives : clause d’inaliénabilité limitée dans le temps et justifiée par un intérêt sérieux et légitime (au regard de la société).
Contrôle des cessions par les actionnaires
Contrôle de la cession de la société anonyme, déjà abordée pour la Société à Responsabilité Limitée.
Clause d’agrément
Le législateur met en place un contrôle équilibré entre les différentes parties (intérêt légitime de la société et ses actionnaires) tout en assurant l’intérêt légitime de l’actionnaire. Elle permet de limiter le droit des actionnaires en soumettant le projet de cession à un organe de la société qui pourra autoriser ou non ladite cession. L228-23 et suivants du Code de Commerce.
Les clauses d’agrément pas applicables à toutes les cessions. Certaines échappent : d’une part interdit de stipuler des clauses d’agrément dans les société cotées et certaines cessions échappent à la procédure d’agrément : caractère familial.
Quand il y a redressement judiciaire, il peut aboutir à une cession de l’entreprise : pas de procédure d’agrément. L626-3 Code de Commerce. Dans toutes les autres situations hors société cotée et que cela porte sur des actions ou accès au capital : procédure d’agrément sauf cession familiale.
Pendant un temps, la procédure d’agrément : pas quand la cession avait lieu entre actionnaires. Depuis ordonnance de 2004, on peut prévoir statutairement : cessions à des tiers ou des actionnaires.
Quand les actions sont détenues par une personne morale et le capital de cet actionnaire change de contrôle. Actions du capital de l’actionnaire va poser problème donc exclu du champs de la clause d ‘agrément.
On peut envisager à titre préventif : clause d’achat forcé ou d’exclusion en amont. Ad initio ou en cours de vie sociale dans les statuts de la société. Les statuts peuvent soumettre à la procédure d’agrément toute opération de transfert de propriété des titres. Ex : gérant du laboratoire Sanofi avait absorbé à l’occasion d’une fusion une partie des titres de propriété : 6 mai 2003 – fusion absorption est pas une opération où les statuts prévoient une procédure d’agrément.
Déroulé : L228-24 :
- notification précise avec toutes les caractéristiques de la cession envisagée.
société donne sa décision d’agréer ou non – organe librement déterminé par les statuts
agrément pur et simple : arrêt 17 janvier 2012 : pas d’agrément conditionnel - Refus ou dans les 3 mois, agrément est refusé – société a l’obligation d’organiser le rachat des titres dans un délai de 3 mois à compter de la notification de refus (actionnaire, tiers, société)
1843-4 fixe les condition d’exécution
Le cédant peut toujours renoncer à son projet, jurisprudence puis ordonnance de 2004 (L228-24) à tout moment. Pas forcément une sanction efficace mais fondement légal : sanction efficace puisque l’article L228-23 in fine dispose que les cessions en violation de la clause d’agrément. Cette cession est nulle c’est une sanction forte (assise légale + cadre contractuel)
La clause de préemption n’est pas sanctionnée par la même nullité
Clause de préemption
Prévoit dans les statuts de la société ou un pacte extra statutaire ce que le législateur consacre : droit de préférence. Un actionnaire s’engage s’il venait à céder ses actions à propos ces actions en priorité au bénéficiaire de la clause.
Pacte extra statutaire peut lier que certains actionnaires. Les clauses de préemption ne sont pas réglementées par le Code de Commerce. La jurisprudence admet depuis longtemps la validité de principe : atteinte limitée seulement au principe de libre négociabilité des actions.
Tout type de société (cotée ou non), toute sorte d’actionnaire (familial, tiers). C’est un droit de priorité et l’actionnaire qui cède ses titres le propose au bénéficiaire et achat aux conditions fixées dans le projet de cession. Dans les statuts : clause opposable à tous les actionnaires mais si on met dans un pacte extra statutaire : soumit au principe de l’effet relatif des contrats.
Si un actionnaire viole la clause de préemption, effet relatif des conventions fait que le contrat en violation d’un autre contrat peut pas être annulé parce qu’il viole le contrat antérieur. EN matière de pacte de préférence, matière civile : jurisprudence pour plus de force à ces pactes. La Cour de Cassation admet une sanction pour la droit de préférence qui est tellement contraignante qu’elle n’était pas mettable en oeuvre en pratique : substitution au droit du cessionnaire seulement si le bénéficiaire de la clause apportait une double preuve que le cessionnaire avait connaissance de l’existence de la clause et que le cessionnaire avait connaissance de l’intention du bénéficiaire de se prévaloir de la clause. Quasiment impossible à prouver (intention improuvable).
Le législateur pendant l’ordonnance de 2016 met en place l’action interrogatoire prévue Article 1123 alinéa 4 du Code Civil qui permet au tiers qui envisage d’acquérir le titre et connaissance du droit de préférence de demander au bénéficiaire s’il envisage ou non de se prévaloir de ce droit. Il existe théoriquement une sanction solide : possibilité pour le bénéficiaire d’obtenir la substitution.
Il est conseillé en pratique : la procédure d’agrément en raison de la difficulté d’une sanction efficace pour un pacte de préférence. Avec le pacte : On obtiendra plus facilement des dommages et intérêts – responsabilité du cédant ou du cessionnaire
Les Garanties qui confortent les actionnaires
La cession d’actions est un contrat lié par le Code Civil et notamment aux règles sur les obligations d’informations et vices du consentement qui s’appliquent à la cession d’action. L’occasion de forcer le dirigeant de société impliqué dans une cession d’action : obligation de loyauté qui s’exprime à l’égard de la société et des associés : le dirigeant qui connait une information importante sur la cession de titres et la cache : faute sur le fondement civil.
Se rattache la jurisprudence sur le dol en matière de cession de titres. Ces éléments donnent des garanties aux cédants pour conclure le contrat en toute connaissance de cause
Garanties liées au droit de la vente
Droit de la vente : véritables garanties par la jurisprudence pour protéger le cessionnaire s’il subit ou découvre des éléments fâcheux après la vente. Deux garanties s’appliquent de manière particulière
1641 Code Civil : vices cachés – défaut qui rend la chose impropre à l’usage. La nullité de la vente peut être envisagée. Cour de Cassation applique cette garantie à la cession d’actions le cessionnaire réalise après la vente qu’il y a un passif très important qui grève le capital de la société et ce passif remet en cause l’usage qu’on pouvait faire des parts sociales et de la société (Société à Responsabilité Limitée) : vice affectant l’usage mais la Cour de Cassation rejette en disant que les pertes « n’avaient pas mis la société dans l’impossibilité de poursuivre l’activité économique qui constitue son objet ». La société peut survivre (se redresser) si elle peut poursuivre son activité : pas de vice caché empêchant l’usage de l’action.
1625 Code Civil : éviction – assuré à l’acquéreur du bien la jouissance paisible de la chose et le protège contre les évictions de droit ou les conflits de fait, s’il est établit qu’il existe une éviction. La Cour de Cassation accepte de transposer le mécanisme mais adapte au contexte particulier de la société. Les cas les plus fréquents d’invocation : concurrence où le cédant cède le capital d’une société à un repreneur et crée une autre société ayant la même activité dans la même zone géographique. Le plus souvent on crée les clauses de concurrence, elle peut ne pas avoir être stipulée, arrivée à échéance…
Le cessionnaire subit un préjudice car il a payé les actions et l’ancien propriétaire crée une nouvelle entreprise à côté. Jurisprudence a accepté la mise en place de la garantie d’éviction a condition que les agissements du cédant sont de nature à empêcher le cessionnaire à poursuivre son activité économique et donc d’accomplir l’objet social.
Les garanties contractuelles
Soumise à des conditions de validité stricte. Limitations : il faut une limitation dans le temps et dans l’espace. Principe de proportionnalité : atteinte à la liberté d’entreprendre proportionnée à la protection des intérêts légitimes du bénéficiaire de la clause.
Dans les contrats de travail (uniquement), les clauses de non concurrence doivent comporter une contrepartie financière.
Dirigeant a une obligation légale de non concurrence. L’associé n’est pas tenu es qualité d’une obligation légale de non concurrence. Sauf à invoquer la garantie d’éviction : pas de protection suffisante.
Clause garantie de passif ou d’actif
Quand la cession porte sur un bloc d’actions : expressément stipulé. Depuis tout temps , les opérateurs prennent la peine de stipuler dans les contrats de cession des garanties de passif ou d’actif qui permettent aux actionnaires de se protéger des inaptitudes liées aux comptes sociaux et contre les agissements, erreurs commises par les cédants alors qu’ils étaient encore au sein de la société.
Différentes formes de garanties :
- garantie de consistance de l’actif (évalue la valeur des actions au moment de la cession) ex : brevet qui n’est plus pertinent. Possible de faire jouer la garantie : cessionnaire informe le cédant et il indemnise le cessionnaire du montant notamment de la perte de valeur
- garantie de passif : valeur des actions fixée à l’égard de la situation financière à l’actif ou au passif (éléments dont on craint qu’il donne lui à des risques pour la société). Indemnisation par réduction du prix, par mécanisme contractuel.
Participation des actionnaires aux opérations sur capital
Dans quelle mesure l’actionnaire peut participer aux opérations sur capital de la société ?
Opérations du capital en elles-mêmes
Le capital social est la somme des apports réalisés par les actionnaires. En cours de vie sociale, quand le capital a été entièrement libéré, il peut s’avérer nécessaire de participer à une augmentation de capital : faire face à des pertes temporaires ou pour faire face à de nouveaux besoins de la société. Opération porte atteinte à un des éléments clés : capital social et nécessite une Assemblée Générale extraordinaire voire une décision unanime dans certaines sociétés.
On peut faire une incorporation des réserves dans le capital de la société : on utilise l’argent déjà présent dans la société. Apports en nature ou en numéraire. En matière de société anonyme, malgré importance symbolique, le législateur manifeste la volonté de simplifier la mise en place de ces opérations de capital. Pour répondre au besoin des sociétés, le législateur dit que c’est de la compétence de l’ Assemblée Générale et surtout il est possible dans la société anonyme de procéder à une délégation de compétences accordée par l’ Assemblée Générale extraordinaire, conseil d’administration, directoire (L225-129). Délégation au stade de la décision et/ ou de la réalisation.
Dans les société anonyme cotées : on peut subdéléguer au directeur général. L225-129-4. Pour la réalisation de l’augmentation de capital, il est nécessaire de respecter des règles fondamentales pour protéger les actionnaires présents :
- maintien d’une égalité entre les anciens et les nouveaux actionnaires – pour un équilibre, il est possible de prévoir que les nouveaux actionnaires qui souscrivent de nouvelles actions aient à payer en plus de la valeur de l’action : une prime d’émission. Envisagée L225-128 du Code de Commerce : titres de capital nouveau soit au montant nominal soit au montant majoré d’une prime d’émission (avantage accordé aux nouveaux actionnaires, grâce à l’augmentation de capitale ils deviennent actionnaires et acquièrent des droits potentiels sur les réserves, plus values avant leur entrée dans la société non prises en compte lors de la fixation du montant de leur entrée, que la prime d’émission vient compenser). Compense la valeur nominale et la valeur réelle des titres lorsqu’en réalité, la valeur réelle est bien plus importante que la valeur nominale. Emettre une prime d’émission très élevée : pourra varier les profils des nouveaux actionnaires.
- possibilité qu’en cas d’augmentation de capital, les actionnaires déjà présents dans la société bénéficient d’un droit préférentiel de souscription. Ce droit est une sorte de droit de priorité aux actionnaires déjà présents dans la société. Conserve équilibre et caractère fermé de la société. Il faut proposer en premier aux actionnaires de la société de participer à l’augmentation de capital. On peut le supprimer L225-135 : Assemblée Générale peut à des conditions restrictives décider de la suppression du droit préférentiel de souscription pour faciliter l’opération quand elle nécessite à faire entrer un tiers dans la société. Un actionnaire peut aussi décider de renoncer à son droit de priorité.
- le coup d’accordéon – opération originale : deux opérations sur capital réalisée en un instant de raison : réduction de capital d’abord suivi immédiatement d’une augmentation de capital. Hypothèse où les capitaux propres de la société sont inférieurs à la moitié du capital social. La pratique a développé le coup d’accordéon. On réduit le capital à 0 pour apurer les pertes de la société pour ensuite réargenter immédiatement après le capital par la création d’actions nouvelles qui seront souscrites par le repreneur. La jurisprudence admet la validité de ces pratiques même quand il y a suppression du droit préférentiel de souscription pour permettre à l’investisseur de participer à l’opération de capital. C’est souvent une contrainte cette procédure. Cour de Cassation rend des arrêts qui conduisent de facto a une « exclusion » des anciens actionnaires de la société.