Conditions et restrictions liées au statut de commerçants

Il existe un principe de liberté du commerce et de l’industrie, décret Allarde 1791, mais aussi un principe à valeur constitutionnel. Il existe, des limites, tout le monde ne peut pas devenir commerçant.

Les restrictions (les limites) relatives au statut de commerçant

Toutes les personnes physiques ou morales ne peuvent exercer une activité commerciale. Deux sources de restrictions :

• Restrictions relatives aux personnes
• Restrictions relatives aux activités

Les restrictions relatives aux personnes

• Les personnes protégées (les incapables)

L’objectif de ce régime est de protéger les mineurs et les personnes dont les facultés mentales sont altérées.

Pourquoi il existe une limite propre aux incapables ? On considère que l’exercice d’une activité commerciale, c’est dangereux. C’est pourquoi l’exercice d’une activité commerciale est réservé aux personnes capables. La conséquence : par principe les actes de commerce qui sont conclu par des incapables sont sanctionnés par la nullité.

Les mineurs

Il faut distinguer plusieurs situations : soit on est en présence d’un mineur non émancipé soit on est un principe d’un mineur non émancipé mais autorisé ou le mineur émancipé.

• Le mineur non émancipé = le régime est extrêmement stricte puisqu’on considère que le mineur non émancipé est incapable juridiquement de faire le commerce. Ni son père ni sa mère ni éventuellement son tuteur ne peuvent exercer le commerce en son nom. Si malgré ces interdictions, n mineur non émancipé réalise un acte de commerce, il y aurait deux conséquences : il ne peut pas disposer de la qualité de commerçant, la nullité de l’acte pourra être demandée. Que faire si un mineur non émancipé hérite d’un fonds de commerce ? L’interdiction de faire le commerce a pour conséquence de lui interdire l’exploitation du fonds de commerce. Que peut-il en faire ? Il peut le vendre, l’apporter à une société (apporter en numéraire, apporter de l’argent, des biens ou des droits, un immeuble par exemple, il peut apporter en nature son fonds de commerce car à l’issue de la société, il récupère son apport à la mort de la société : un apport en société c’est un échange), soumettre le fonds de commerce à la location de gérance (il demeure propriétaire du fonds mais il va en exploiter la gestion à un tiers), le représentant du mineur va pouvoir l’exploiter mais en leur nom propre (il existe un droit de jouissance légal dont dispose les parents sur les biens de leurs enfants de moins de 18 ans)
• Un mineur non émancipé autorisé = autorisé à réaliser des actes qui poursuivent deux objectifs : la création ou la gestion d’une entreprise à responsabilité à limitée (EIRL) soit d’une société unipersonnelle (EURL ou SARL unipersonnelle) à responsabilité limitée. La SASU, société par action simplifiée unipersonnelle. Il doit obtenir l’autorisation de ses parents, soit de l’un d’eux si l’autorité parentale n’est pas exercée en commun.
• Le mineur émancipé = depuis une loi de 2010, que le mineur émancipé peut obtenir la qualité de commerçant. La qualité de mineur émancipé n’est pas suffisant, il faut être spécifiquement autorisé à être commerçant. L’autorisation est donnée au moment de l’émancipation c’est pourquoi, c’est le juge des tutelles qui est compétent, l’autorisation est obtenue après l’émancipation, par la compétence du président du tribunal judiciaire.

Les majeurs protégés

La qualité de majeur protégé est incompatible avec celle de commerçant. Soit parce que c’est interdit en droit soit parce que c’est interdit en fait. Ex : majeur sous tutelle. Il se trouve en droit dans la même situation qu’un mineur non émancipé non autorisé. Il ne peut donc pas avoir la qualité de commerçant et les éventuels actes de commerce qu’il pourrait conclure, encourent la nullité.

Les limites relatives aux activités

Certaines personnes se trouvent mises à l’écart de la vie commerciale, dans un but d’intérêt général. On parle soit d’interdiction soit d’incompatibilité de l’exercice du commerce.

• Les interdictions

Les personnes morales commerçantes

Seul les sociétés commerciales constituées dans les conditions prévues pour ce genre de société peuvent se livrer à une activité commerciale. A contrario, les sociétés civiles, les associations ne peuvent pas faire le commerce. Les sociétés civiles qui exercent des activités commerciales sont sanctionnées très lourdement fiscalement.

Les interdictions en complément d’une sanction pénale

Le code pénal prévoit que certaines sanctions peuvent être assorties d’une interdiction de l’exercice d’une activité de commerçant. Ces interdictions n’ont souvent rien à voir avec l’exercice de commerce, mais c’est une peine complémentaire. Ex : l’homicide, la sanction d’un homicide peut être en outre l’interdiction d’une activité commerciale. C’est l’intérêt général qui exclut cela, vol, escroquerie, l’abus de confiance, le recèle ou encore la corruption.
Il s’agit, ici, de peines complémentaires, ce sont des peines facultatives. Ces peines peuvent être définitives ou temporaires.

Les limites en complément d’une procédure collective

C’est à une procédure collective que vient se greffer l’interdiction d’obtenir la qualité de commerçant. Ce ne sont pas toutes les procédures collectives qui sont concernées : il s’agira soit du redressement judiciaire soit d’une peine complémentaire à la liquidation judiciaire. Cette interdiction n’est pas automatique mais seulement facultative, elle ne sera retenue que dans les cas les plus graves. Ex : si une société ou une personne qui se trouve en procédure collective, n’a tenu aucune comptabilité. Ex 2 : cette personne ou société n’a pas souscrit d’assurance obligatoire. La personne fautive ne pourra à l’avenir être commerçant.

• Les incompatibilités

Ce sont des personnes qui exercent des professions ou des fonctions pour lesquels ont considère qu’il y a une incompatibilité à l’exercice du commerce. Deux raisons : l’intérêt général parce que l’on réclame de ces personnes une certaine impartialité ou tout simplement que de ces personnes ont exige le désintéressement, étant désintéressées, elles ne peuvent pas avoir la qualité de commerçant. Ex : les magistrats, les militaires, les fonctionnaires. Les officiers publics et ministériels (notaire, huissier, le commissaire-priseur) ; les avocats et la plupart des professions organisées en ordre (les experts comptables, architectes).

Les conséquences de l’irrespect de l’incompatibilité, on va appliquer le régime des commerçants, on va les traiter comme un commerçant, malgré la restriction et notamment, on va pouvoir les mettre en faillite (appliquer le droit des procédures collectives). Pour les professionnels qui n’auraient pas respectés l’incompatibilité, pourront être sanctionnés. Ex : un ordre, une règle de déontologie, une radiation de l’ordre, révocation de l’ordre.

• Le cas des commerçants étrangers

On est à mi-chemin entre les restrictions relatives aux personnes et celles relatives aux activités. Pendant longtemps, l’exercice pour les étrangers d’une activité commerciale en France était extrêmement limité parce qu’ils devaient obtenir une autorisation administrative. Cette règle ne vaut plus aujourd’hui de manière générale, c’est l’évolution de l’UE qui a impulsé cette règle.

L’exercice d’une activité commerciale par un ressortissant de l’union

La règle : les ressortissants d’un état membre de l’UE bénéficie des mêmes droits qu’un commerçant français. C’est pourquoi, ils peuvent exercer librement une activité commerciale en France. Une même liberté est accordée aux ressortissants d’autres pays. C’est le cas des ressortissants suisses et des états partis à l’accord sur l’espace économique européen (L’Islande, la Norvège, le Lichtenstein).

Les ressortissants de pays tiers

Pour les ressortissant d’un pays tiers, l’exercice d’une activité commerciale ou artisanale est soumis à deux limites :

• Condition de réciprocité : un étranger peut exercer un commerce en France, dans les mêmes conditions qu’un français pourrait exercer ce même commerce à l’étranger. Si le pays tiers fixe des barrières, des limites à l’exercice par un ressortissant français d’un commerce à l’étranger et bien ces mêmes conditions vont être applicables en France à l’égard d’un ressortissant étranger. Ex : visa, l’équivalent d’un visa sera demandé.
• Un commerçant étranger résidant en France, doit détenir soit une carte de résident soit une carte de séjour temporaire autorisant l’exercice d’une activité professionnelle.

Les obligations découlant du statut de commerçant

• Une obligation de publicité
• Une obligation en matière de comptabilité

Les exigences de publicité

La collecte, la diffusion d’informations relatives aux commerçants est assurée par un registre le RCS (local, tenu par chaque greffier de chaque tribunal de commerce). Il existe bien un registre national tenu par INP (institut nation de la propriété industrielle). Son rôle est de centraliser tous les registres locaux tenus par les greffes des tribunaux de commerce pour former un registre national. Quelle est l’obligation ? On exige de lui qu’il s’immatricule. C’est une obligation. Il pourra être immatriculé d’office, on pourra lui exiger de s’immatriculer sous astreinte (requérir un paiement à chaque jour, semaine ou moins pendant lequel l’obligation n’est pas exécutée).

C’est une véritable obligation, dans un certain délai, de 15 jours qui suit le début d’une activité commerciale. L’état pour dresser des statistiques, mais surtout une exigence concernant l’information des tiers. Info greffe pour consulter les informations, obtenir des renseignements.

L’immatriculation implique deux mesures de publicité :

• Lors de son immatriculation, il est attribué aux commerçants un numéro d’identification. SIREN (à 9 chiffres) pour une structure juridique. Permet l’identification du commerçant, qu’il soit professionnel ou qu’il s’agit d’une société ou d’une entreprise. Il est requis de chaque commerçant de faire figurer sur tous ses documents relatifs à l’activité professionnelle ce numéro SIREN. Ex : contrats conclus avec de clients, fournisseurs ; les factures ; les devis mais également les documents publicitaires.
• Il est procédé aux frais du commerçant à la publication d’un avis de création d’une activité au BODACC (bulletin officiel des annonces civiles et commerciales).

Tout changement, toute modification, tout événement qui aurait pour effet d’apporter une modification aux inscriptions du RCS (changement de siège social, transformation d’une SARL en SA) doivent faire l’objet d’une rectification.

La tenue d’une comptabilité

Exigence qui figure dans le code de commerce, article L.123-12 du code de commerce, qui contraint tout commerçant qu’il s’agisse d’une personne physique ou morale à se soumettre à trois règles comptables :

• Procéder à l’enregistrement chronologique des mouvements, des opérations qui affectent le patrimoine de l’entreprise. Ce document s’appelle : Le livre journal car il répertorie jour après jours et opération après opération. Tous les mouvements qui affectent son patrimoine.
• Le contrôle par inventaire, de l’existence et de la valeur de ces éléments du patrimoine. Une fois par an.
• Etablir à la lumière des deux premiers documents établir des comptes annuels. But de faire apparaître le résultat de l’activité. Déterminer si l’activité est bénéficiaire ou déficitaire.

Le consuel : une précaution devenue obligatoire

Si vous êtes commerçant, il est parfois indispensable d’obtenir une accréditation du consuel afin de respecter la loi. Ce consuel est alors une attestation venant certifier que vos installations électriques ont bien été réalisées en conformité avec les législations en vigueur. Une formalité qui est réalisée par le comité pour la sécurité des usagers et de l’électricité (duquel il tire son nom). Suite à de nombreux dégâts électriques survenus en France, un décret du 14 décembre 1972 a rendu obligatoire le consuel afin d’assurer la conformité des installations dans les habitats et constructions neuves. Il est donc indispensable de s’acquitter de cette formalité en cas d’ouverture d’un commerce dans un établissement neuf. Pour la mise en service de votre compteur éléctrique, l’attestation vous sera impérativement demandée.

Plusieurs types de Consuel sont disponibles en France, ces attestations vont variées selon la catégorie à laquelle appartient votre local commercial produit ou consomme de l’électricité :

• L’installation de production électrique est neuve, modifiée ou complétée qui vous permettra d’obtenir un consuel bleu.
• Un consuel a en outre été mis en place en 2016, prenant en compte les installations électriques produisant de l’énergie renouvelable, donnant lieu à un certificat violet.
• Une structure consommant de l’électricité à usage domestique recevra un certificat jaune, lorsque la commission aura vérifié la conformité des installations et branchements électrique.
• Enfin, en cas de consommation d’électricité à usage non domestique, un consuel vert sera délivré.

Afin de vous accompagner, en tant que commerçant, dans la réalisation de cette formalité, certaines structures existent. Ainsi, pour la mise en place d’un consuel professionnel dans votre commerce, pensez à faire appel à des experts en la matière afin de ne pas perdre de temps dans vos démarches administratives, vous pourrez ainsi en savoir plus sur le consuel pro avec afacontrole.fr et ainsi obtenir une attestation de mise en conformité dans les plus brefs délais.