L’élément essentiel, l’attribut essentiel d’une personne qu’elle soit physique ou morale, c’est le patrimoine. Le patrimoine = composé de l’actif et le passif. C’est l’ensemble des droits et des obligations d’une personne qui présentent une valeur économique (pécuniaire). L’actif c’est l’ensemble des biens des droits évaluables en argent qui constituent les éléments positifs du patrimoine. L’actif constitue le gage des créanciers, le créancier va pouvoir rechercher le remboursement de sa dette. Ex : saisir la voiture de notre débiteur. Le passif c’est l’ensemble des dettes qui grèvent un patrimoine, c’est-à-dire les éléments négatifs qui grèvent le patrimoine. Ex : le remboursement d’un prêt, la dette.

Le principe : une personne dispose d’un seul et unique patrimoine = unicité du patrimoine. Il est exclu qu’une personne puisse créer un patrimoine d’affectation. Il existe deux exceptions au principe d’unicité du patrimoine. Le recours à ces deux exceptions sont un moyen de protéger le patrimoine du commerçant.

La protection du patrimoine du commerçant

Le plus souvent, le commerçant exerce en son nom propre, sous forme d’entreprise. Quel est le soucis pour cet exploitant ? Pour l’exercice de ses activités, il ne crée aucune personnalité morale distincte. Le patrimoine va comprendre à la fois des éléments privés mais aussi et c’est là tout le problème des éléments professionnels (risque de confusion entre les éléments privés, personnels et ses professionnels). Le risque est réel et dramatique, c’est un créancier privé va pouvoir ses éléments du patrimoine du commerçant et notamment des éléments professionnels et le risque et possible dans l’autre sens. 2ème risque, c’est qu’un créancier professionnel du commerçant va pouvoir saisir des éléments du patrimoine et notamment donc des éléments privés de son patrimoine (une résidence secondaire par exemple). Le risque est encore plus élevé où le régime patrimonial du commerçant implique une communauté. Le risque, c’est que des biens puissent être saisis.

Le plus souvent en pratique, le commerçant va exercer son activité sous forme de l’entreprise, en son nom propre sans recourir à la forme social (la société). Le soucis, c’est que son patrimoine est unique, il ne distinguera pas les biens affectés à ses besoins privés et ceux du travail. Les conséquences de l’unicité du patrimoine sont gravissimes, les créanciers professionnels de l’entrepreneur individuel vont pouvoir saisir son unique patrimoine et donc ses biens personnels. En cas de procédure collective ses biens personnels vont pouvoir être saisi.

Il n’y a aucune distinction selon l’origine de la dette (conséquence) qu’il s’agisse d’une dette professionnelle ou personnelle, les biens personnels ou professionnels vont pouvoir être recherchés par tout créancier.

Le législateur a cherché des solutions. L’évolution s’est faite en deux temps.

1) La faculté de contourner le principe de l’unicité du patrimoine : faculté de constituer des sociétés unipersonnelles. Cela implique la création d’un être juridique nouveau, personne morale, société unipersonnelle lorsque la société comprend un unique associé. Pourquoi c’est un moyen de contourner la difficulté de l’unicité du patrimoine ? Lorsque l’on crée une société unipersonnelle, cela permet de créer deux personnes juridiques distinctes, on va avoir d’une part le commerçant, personne physique qui dispose d’un patrimoine et on va avoir d’autre part une personne morale, la société. Faire coexister deux patrimoines distincts. Cette solution va être encore plus efficace toutes les fois où la forme sociale retenue, sera une société à risque limitée. Dans l’hypothèse de création d’une telle société, les créanciers de cette société ne vont pas pouvoir saisir des biens sur le patrimoine personnel de la société.

  • Les sociétés à risque illimité sont les sociétés les plus dangereuses car la responsabilité de l’associé n’est pas limité à ces apports. Cela signifie que tous les créanciers de cette société vont pouvoir aller rechercher le paiement de leur dette sur le patrimoine personnel des associés. On constate que l’écran de la personnalité morale cède aux actions des créanciers.
  • Les sociétés à risque limité, pour ces sociétés, le risque encouru par l’associé est limité à ses apports. Beaucoup plus d’intérêt. Il y a deux avantages : 1) Je crée un patrimoine distinct de mon patrimoine personnel. 2) La structure juridique joue son rôle d’écran. En optant pour une forme de risque limité, je protège mon patrimoine personnel. Ex : EURL (entreprise unipersonnelle à responsabilité limitée) = forme unipersonnelle de la sarl. La SASU (société par action simplifiée unipersonnelle). Elles n’ont pas rencontré le succès escompté car la création d’un être juridique nouveau, c’est la lourdeur administrative, cela implique des obligations comptables renforcées.

2) La rupture de du principe de l’unicité du patrimoine, depuis quelques années, il est possible en France de créer un patrimoine d’affectation. Ce dernier a été permis grâce à cette eirl, entreprise individuelle à responsabilité limitée. Cette évolution s’est faite en deux temps. Le premier temps : Reconnaissance de l’insaisissabilité de certains biens du patrimoine de l’exploitant. Deuxième : reconnaissance du patrimoine d’affectation avec la reconnaissance de EIRL.

L’insaisissabilité du patrimoine

Limiter les prises de risque pour l’entrepreneur. Loi du 2 août 2003 qui a autorisé l’entrepreneur individuel a rendre insaisissable un bien de son patrimoine. L’insaisissabilité est l’impossibilité qui est faite à un créancier de saisir un élément du patrimoine. Il s’agit du créancier professionnel auquel on interdit de saisir un bien personnel du commerçant. Quel est cet unique bien ? La résidence principale dont le commerçant est propriétaire. Le législateur a cherché également a protéger sa famille (conjoint, enfants).

Pourquoi il n’a pas rencontré beaucoup de succès ? Le formalisme exigé pour l’insaisissabilité : il fallait pour l’entrepreneur individuel réaliser une déclaration d’insaisissabilité auprès du notaire, exigé un acte notarié à raison du bien qui était rendu insaisissabilité d’un immeuble. La publicité foncière relève de la compétence du notaire. Le coût de la procédure également joué.

La loi Macron du 6 août 2015 est venue apporter quelques modifications. La nouveauté issue de la loi, aujourd’hui, pour l’entrepreneur individuel, il existe deux régimes d’insaisissabilité Article 526-1 du code de commerce.:

  • Un régime de plein droit qui est automatique : concerne la résidence principale. Il n’ait plus besoin d’aller devant le notaire pour rendre insaisissable sa résidence principale.
  • Un régime volontaire : elle concerne toujours des biens fonciers, (immobiliers), cela concerne là ou les résidences secondaires. Pour les autres régimes, c’est celui qui existait avant la loi Macron, l’insaisissabilité de ces autres biens fonciers est soumis à un acte notarié donc à l’intervention du notaire.

Résultat pas atteint : les seuls éléments du patrimoine qui sont protégés ce sont des biens fonciers (immobiliers). Or, les biens qui ne relèvent pas de cette catégorie ne sont pas protégés par cette insaisissabilité.

Quel est le créancier le plus redouté pour l’entrepreneur ? C’est le banquier. Que se passe-t-il lorsque le commerçant rend insaisissable d’autres biens immobiliers ? Le banquier va pouvoir même davantage y parvenir, il va contraindre l’entrepreneur individuel à renoncer à l’insaisissabilité. Le banquier comme tout créancier peut réclamer à l’entrepreneur individuel de renoncer à l’insaisissabilité. Il dispose d’arguments. Ex : M.X est un commerçant a besoin d’un emprunt, veut devenir boulanger, s’il n’a pas les fonds nécessaire, il va devoir faire appel à un établissement de crédit, le banquier va pouvoir mettre un plan en deux étapes : Etape A, le banquier va lui dire je veux bien vous accorder ce prêt de 100000 mais je vais le conditionner à cette renonciation à l’insaisissabilité, elle peut porter sur la résidence principale et secondaire. Etape B : il va exiger une renonciation mais il va exiger que la renonciation ne soit faite qu’à l’égard de cette même banque. Le code de commerce permet à l’entrepreneur individuel, de renoncer à cette dernière mais qu’à l’égard de un ou plusieurs créanciers. Doublement gagnant la banque va pouvoir saisir la résidence principale et éventuellement la résidence secondaire si le commerçant ne rembourse pas son prêt. Le 2ème intérêt, c’est qu’il devient le seul créancier professionnel pouvant saisir ces résidences parce que la banque a pu exiger une renonciation à son seul profit.

On constate que l’insaisissabilité grâce ou à cause de la faculté de renonciation devient une véritable arme pour le banquier. Cet outil s’est retourné contre l’exploitant.

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